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Inhaltsverzeichnis des Artikels

Entflechtung der Netzbetreiber

Vorgaben des Unbundling in der Energiewirtschaft

Neben Regulierung des Netzzugangs und der Netzentgelte ist die Unabhängigkeit der Netzbetreiber eines der zentralen Institute des liberalisierten Energiemarktes. Die als Entflechtung bzw. Unbundling genannte Trennung des Netzbetriebes von den Marktbereichen der Energiewirtschaft (Gewinnung/Erzeugung oder Vertrieb) sieht einige Vorgaben für Energieversorgungsunternehmen vor, die hier im Einzelnen zu behandeln sind.

Nach einigen einführenden Informationen über Entflechtung und ihre gesetzliche Regelung (A.) wird die Frage der Pflicht zur Entflechtung behandelt (B.) und anschließend die einzelnen Anforderungen, die von Unternehmen im Rahmen der Entflechtung zu erfüllen sind (C.).

A. Einführung und Grundlagen


1. Problembeschreibung
Die Liberalisierung der Energiewirtschaft im Bereich der Stromerzeugung / Gasgewinnung auf der einen und des Energievertriebs auf der anderen Seite ist nur möglich, wenn der Zugangsweg der Lieferanten zum Kunden - also die Netze - allen Marktteilnehmern nach gleichen Regeln zur Verfügung stehen. Da die Gleichbehandlung bei Netzzugang nur dann wirklich gewährleistet werden kann, wenn der Netzbetreiber nicht vom Produzenten oder Verkäufer der durchzuleitenden Energie abhängig ist, ist eines der notwendigen Elemente der Liberalisierung die Gewährleistung der Unabhängigkeit der Netzbetreiber [So auch der europäische Gesetzgeber - der Erwägungsgrund 6 zur RL 2009/73/EG und Erwägungsgrund 9 zur RL 2009/72/EG lautet: "Ohne eine wirksame Trennung des Netzbetriebs von der Erzeugung (bzw. Gewinnung bei Gas) und Versorgung ("wirksame Entflechtung") besteht die Gefahr einer Diskriminierung nicht nur in der Ausübung des Netzgeschäfts, sondern auch in Bezug auf die Schaffung von Anreizen für vertikal integrierte Unternehmen, ausreichend in ihre Netze zu investieren"]. Erst die durch die Entflechtung erreichte Transparenz führt dazu, dass die diskriminierungsfreie Abwicklung des Netzbetriebes sichergestellt bzw. effektiv kontrolliert werden kann und eventuelle Quersubventionierungen anderer Geschäftsbereiche des Unternehmens aufgedeckt und anschließend unterbunden werden. Dies dient letztendlich einem übergeordneten Ziel: der Herstellung wirksamen Wettbewerbs.

Wie die - durch Entflechtung zu verhindernde - Quersubventionierung entstehen kann, zeigt die nachstehende Abbildung:

(image: https://ife.erdaxo.de/uploads/EnergieRUnbundling/folie_047.png)

2. Rechtsquellen
Die Pflicht zur Entflechtung der Netzbetreiber resultiert aus europäischem Recht. Sie ist in der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/72/EG) und in der Gasbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/73/EG) vorgegeben.
Im deutschen Recht sind die Richtlinievorgaben in den §§ 6 ff. EnWG umgesetzt worden. Diese Vorschriften stellen zugleich die Grundlage des Unbundling im nationalen Recht.

3. Gesetzlich vorgesehene Formen der Entflechtung
Das Unbundling hat mehrere Dimensionen. Damit ist Entflechtung in verschiedener Hinsicht denkbar und notwendig. Folgende Formen sind nach der geltenden Rechtslage zu unterscheiden:

a. Informatorisches Unbundling
Das informationelle Unbundling hat zum Ziel, sensible Informationen im Zusammenhang mit dem Netzbetrieb vor unbefugtem Zugriff (insbesondere aus anderen Bereichen eines vertikal integrierten Unternehmens) zu schützen. Deshalb schreibt § 6a EnWG eine getrennte Verarbeitung und Nutzung solcher Informationen vor.

b. Buchhalterisches Unbundling
Das buchhalterische Unbundling, welches auch unbundling of accounts genannt wird, bedeutet eine buchhalterische Trennung des Netzbetriebs von anderen Tätigkeitsbereichen des vertikal integrierten Unternehmens. Ziel der buchhalterischen Trennung ist Schaffung von Transparenz der wirtschaftlichen Situation des Netzbetriebes "zur Vermeidung von Diskriminierungen, Quersubventionen und Wettbewerbsverzerrungen", Art. 31 Abs. 3 RL 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG.

c. (Gesellschafts-)Rechtliches Unbundling
Das rechtliche Unbundling, welches auch als legal unbundling bezeichnet wird, sieht eine vollständige gesellschaftsrechtliche Trennung der Aktivitäten im Netzbetrieb von den übrigen Tätigkeitsbereiche des EVU vor. Das Netz ist demnach durch ein eigenständiges Rechtssubjekt zu betreiben, i. d. R. durch eine speziell zu diesem Zweck berufene Gesellschaft.

d. Organisatorisches Unbundling
Das organisatorische Unbundling (auch operationelles Unbundling genannt) soll gem. § 7a Abs. 1 EnWG die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von anderen Unternehmensbereichen eines integrierten Energieversorgungsunternehmens (EVU) hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Netzgeschäfts sicherstellen.

e. Eigentumsrechtliches Unbundling
Das eigentumsrechtliche Unbundling, welches auch ownership unbundling genannt wird, ist in §§ 8 ff. EnWG geregelt. Die eigentumsrechtliche Entflechtung sieht an sich eine vollständige (auch Eigentum an Netzen) Trennung des Netzbetriebs von den übrigen Sparten der Energieversorgung. Hiervon sieht der Gesetzgeber jedoch Ausnahmen vor, wonach alternativ zur Übertragung der Netze auf andere Eigentümer auch die Schaffung eines unabhängigen Systembetreibers (§ 9 EnWG) oder eines unabhängigen Transportnetzbetreibers (§ 10 - 10e EnWG) möglich sind.
Der unabhängige Systembetreiber ist dabei bereits in den Energiebinnenmarktrichtlinien vorgesehen und wird in deren englischen Fassung als Independent System Operator (ISO) genannt; der unabhängige Transportnetzbetreiber wird dabei Independent Transmission Operator (ITO) genannt. Diese Bezeichnungen und Abkürzungen werden für die Rechtsinstitute ebenfalls häufig verwendet.


B. Voraussetzungen, unter welchen Unbundling durchzuführen ist
Prüfungsaufbau zur Frage, ob Entflechtung in ihrer jeweiligen Form durchzuführen ist, als Strukturbaum
Eine der Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Entflechtung stellen kann, ist die Frage, ob ein Energieversorgungsunternehmen Entflechtung - in einer oder mehreren der gesetzlich vorgesehenen Formen - durchführen muss. Inwiefern das Unternehmen zur Entflechtung verpflichtet ist, ist in Bezug auf die einzelnen Unbundlingformen unterschiedlich zu beantworten. Einige Fragen sind dabei allerdings gleich:

1. Adressat der Regelung: vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen
Adressat des § 6 EnWG und zugleich Grund für die Anordung der Entflechtung durch den Gesetzgeber sind die vertikal integrierten Unternehmen [Vgl. dazu sowie zum Begriff des vertikal integrierten Unternehmens statt vieler Klees, Energiewirtschaftsrecht Kap. 2, Rn. 10 ff.]. Ist ein Unternehmen ein vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen, dann sind für dieses Unternehmen die §§ 6 ff. EnWG anzuwenden und es ist im Einzelnen zu prüfen, welche Formen der Entflechtung im jeweiligen Unternehmen umzusetzen sind.
Was ein vertikal integriertes Unternehmen in der Energiewirtschaft ist, definiert § 3 Nr. 38 EnWG. Einzelheiten zum Begriff des vertikal integrierten Unternehmens wurden im Lexikon des Energierechts vorgestellt.

2. Die de-minimis-Regelung
Ein Teil der Entflechtungsregelungen ist nur dann anzuwenden, wenn eine bestimmte Unternehmensgröße erreicht wurde (vgl. § 7 Abs. 2 EnWG bzw. § 7a Abs. 7 EnWG). Ist die Größe im Sinne dieser sog. de-minimis Klausel nicht erreicht, ist kein rechtliches und kein organisatorisches Unbundling durchzuführen.
Unternehmen im Sinne der sog. de-minimis-Regelung sind Unternehmen mit weniger als 100.000 Kunden. Die Definition des Kunden ist in diesem Fall so zu verstehen, dass jeder Anschluss bzw. Haushalt am Elektrizitätsversorgungsnetz bzw. Gasversorgungsnetz des Energieversorgungsunternehmens als Kunde zu betrachten sind.
Eine Ausnahme, in deren Rahmen die sog. Konzernklausel greift, gilt, wenn ein vertikal integriertes Unternehmen von einem anderen kontrolliert wird und beide zusammen mehr als 100.000 Kunden haben. Dann wird die Kundenzahl entsprechend addiert und beide verbundenen Unternehmen sind verpflichtet, sowohl das operationelle wie das rechtliche Unbundling umzusetzen. Kontrolle bedeutet hier, dass ein Unternehmen die Kapitalmehrheit an dem anderen hält oder ein Unternehmen eine Minderheitsbeteiligung an dem anderen hält, aber faktisch (z. B. durch Konsortialverträge mit anderen Anteilseignern o. ä.) eine Stimmenmehrheit in den kontrollierenden Gremien des Unternehmens hat.

3. Transportnetzbetreiber vs. Verteilernetzbetreiber
Aus der Gesetzessystematik ergibt sich, dass Transportnetzbetreiber anderen Regelungen unterliegen, als die Verteilernetzbetreiber. Während das
    • informatorische (§ 6a EnWG) und
    • buchhalterische (§ 6b EnWG)
Unbundling in allen Arten von Energieversorgungsunternehmen durchzuführen ist, sind die übrigen Entflechtungsformen je nach Art des integrierten Netzbetreibers unterschiedlich auszugestalten. Demnach gilt:
    • Verteilernetzbetreiber sind verpflichtet, das rechtliche (§ 7 EnWG) und das operationelle (organisatorische) Unbundling (§ 7a EnWG) umzusetzen;
    • Transportnetzbetreiber sind verpflichtet, das eigentumsrechtliche Unbundling (§§ 8 ff. EnWG) umzusetzen, alternativ einen ISO oder ITO zu bestimmen.


C. Anforderungen an die Entflechtung / Verstöße gegen Entflechtungsregelungen
Prüfungsaufbau zur Frage, ob Entflechtung in ihrer jeweiligen Form rechtmäßig durchgeführt wurde, als Strukturbaum
Die einzelnen Unbundlingformen bringen für die betroffenen Energieversorgungsunternehmen eine Reihe von Verpflichtungen, die von diesen zu erfüllen sind und nachstehend erläutert werden.

1. Informatorisches Unbundling
Das informationelle Unbundling, welches in § 6a EnWG geregelt ist, muss sowohl von Verteilernetz- wie auch von Transportnetzbetreibern zwingend umgesetzt werden. Ziel der informationellen Entflechtung ist dabei, aus dem Betrieb der Netze resultierende Informationsvorsprünge in vertikal integrierten Unternehmen gegenüber den nicht integrierten Wettbewerbern auszuschließen. Zu diesem Zweck ordnet § 6a EnWG einige Restriktionen im Hinblick auf die Verwendung von Informationen aus dem Netzbetrieb [Insofern findet in § 6a EnWG weniger eine "informatorische Entflechtung" statt; vielmehr werden im Hinblick auf die Weitergabe von Informationen durch den Netzbetreiber Verbote und Gebote aufgestellt; vgl. Franke, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 4, Rn. 37; Klees, Energiewirtschaftsrecht Kap. 2, Rn. 17]:
    • zum einen sind gem. Abs. 1 wirtschaftlich sensibler Informationen (Beispiel: Netznutzerinformationen) vertraulich zu behandeln (Geheimhaltungsgebot);
    • zum anderen sind gem. Abs. 2 die (übrigen) wirtschaftlich relevanten Informationen allen Marktteilnehmern diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen (spezielles Diskriminierungsverbot [Klees, Energiewirtschaftsrecht Kap. 2, Rn. 18]).

Zu den in § 6a Abs. 1 EnWG genannten, wirtschaftlich sensiblen Informationen gehören insbesondere die in der Anlage 1 zur Gemeinsamen Richtlinie der Regulierungsbehörden vom 13. Juni 2007 aufgezählten Informationen, wie Inhalt der Verträge zwischen Netzbetreiber und Netznutzern, Höhe der nachgefragten Kapaziät bzw. Transportleistung, Lastprofile etc.

Vereinfacht ausgedrückt sind Informationen gem. § 6a Abs. 2 EnWG gegenüber allen Marktteilnehmern (in gleicher Weise) oder keinem von ihnen zur Verfügung zu stellen [Vgl. Gemeinsame Richtlinie der Regulierungsbehörden vom 13. Juni 2007, S. 10].

Da der Informationsfluss innerhalb zusammenhängender Unternehmensstrukturen schwer zu unterbinden ist, kann die informatorische Entflechtung bereits eine strukturelle Trennung verschiedener Bereiche des Unternehmens zur Folge haben. Beide Absätze des § 6a EnWG bedürfen einer strikten Überwachung des Informationsflusses innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens. Deshalb fordern die Regulierungsbehörden die Errichtung der sog. chinese walls zur Verhinderung unkontrollierter Informationsflüsse im Unternehmen [Vgl. Gemeinsame Richtlinie vom 13. 6. 2007, S. 7]. Dass die Regulierungsbehörden sogar den internen Datenaustausch im vertikal integrierten Unternahmen am Maßstab der Entflechtungsvorgaben messen dürfen, hat der BGH in der sog. EDIFACT-Entscheidung bestätigt [BGH, Beschluss vom 28. 4. 2008, NVwZ 2009, 195.].


2. Buchhalterisches Unbundling gem. § 6b EnWG
Das buchhalterische Unbundling haben sowohl Verteilernetzbetreiber als auch Transportnetzbetreiber umzusetzen. Es verlangt von Energieversorgungsunternehmen in erster Linie, getrennte Konten für verschiedene Aktivitäten des Unternehmens zu führen (siehe § 6b Abs. 3 EnWG). Der Netzbetrieb muss in den Büchern klar von anderen Unternehmensbereichen getrennt sein. Ferner stellt es besondere Anforderungen an den Jahresabschluss und verlangt eine qualifizierte Prüfung des Jahresabschlusses mit Testat zur Erfüllung der Entflechtungsvorgaben (§ 6b Abs. 5 EnWG).
Die getrennte Kontenführung steigert die Transparenz der Kostenzuordnung, was eventuelle Verschiebungen zwischen Unternehmensbereichen unterbindet. Die Diskriminierung anderer Wettbewerber bei Entgeltbildung wird erschwert. versteckte Subventionierung anderer Unternehmensbereiche eine bessere Vergleichbarkeit der Entgelte führen, die das integrierte Unternehmen von Wettbewerbern verlangt. Ferner sollen die Kosten, die innerhalb des Unternehmens oder Konzerns kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden, sichtbar werden.
Die buchhalterische Entflechtung greift insofern nicht in die Struktur des Unternehmens ein, sondern bewirkt lediglich eine Trennung entsprechender Unternehmensbereiche in der Buchführung.

3. Rechtliches Unbundling
Das rechtliche Unbundling ist in § 7 EnWG für Verteilernetzbetreiber vorgesehen, sofern die o. g. de minimis-Klausel nicht greift. Demnach ist eine vollständige gesellschaftsrechtliche Trennung des Netzbetriebs von den übrigen Tätigkeiten eines Energieversorgungsunternehmens vorzunehmen. Allerdings schreibt das Gesetz keine bestimmte Rechtsform der rechtlichen Entflechtung vor. Der Netzbetrieb soll lediglich durch eine eigenständig agierende Rechtsperson und damit durch ein separates Unternehmen geführt werden.

Allerdings reicht für das rechtliche Unbundling nach Auffassung der Regulierungsbehörden nicht aus, dass nur eine gesellschaftsrechtliche "Hülle" geschaffen wird, der lediglich formell eine Geschäftsleitung vorangestellt wird. Wenn das gesamte operative Geschäft, die Betriebsführung sowie die strategischen Entscheidungen des Netzbetreibers eigentlich aus den Reihen eines anderen Rechtssubjekts (z. B. der Muttergesellschaft) erfolgen, ist dieses andere Rechtssubjekt Netzbetreiber, so dass die Entflechtung nicht wirksam erfolgt ist [Vgl. Konkretisierung der gemeinsamen Auslegungsgrundsätze vom 21. 10. 2008, S. 4]. Denn Ziel der rechtlichen Entflechtung ist es, die Transparenz in Beziehungen zwischen den Unternehmensbereichen zu steigern, um die Kontrolle der Quersubventionierungen und Diskriminierung von anderen Marktteilnehmern zu erleichtern. Mit einer rein formellen Ausgliederung wäre dieses Ziel nicht erreicht. Diese Auffassung der Regulierungsbehörden ist allerdings problematisch, weil dabei nicht klargestellt wird, ob durch eine rein formelle Ausgliederung ein Verstoß gegen § 7 EnWG oder gegen § 7a EnWG (operationelle Entflechtung) vorliegt [So auch Hölscher, in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 7, Rn. 7a in Bezug auf die insofern nicht veränderte Rechtslage vor 2011.].

Die infolge der rechtlichen Entflechtung entstehenden Gesellschaften können innerhalb einer Unternehmensgruppe verbleiben und voneinander abhängig sein. Die rechtliche Entflechtung ist somit nicht mit der eigentumsrechtlichen Entflechtung zu verwechseln, durch die eine Interessenverknüpfung zwischen Netzbetrieb und den Wettbewerbsbereichen des EVU weitestgehend aufgehoben wäre. Die ausgegliederte Gesellschaft kann durchaus im vertikal integrierten Konzernverbund verbleiben.

Da keine konkrete Form der rechtlichen Entflechtung vorgesehen ist und die für den Netzbetrieb zuständige Gesellschaft nicht zwingen Eigentümerin der Netzinfrastruktur sein muss, wurden In der Praxis der Energiewirtschaft nach 2005 unterschiedliche Modelle der rechtlichen Entflechtung erprobt und umgesetzt. Mal wurde das Netzeigentum auf die sog. Netzgesellschaft übertragen, mal wurde das Netz von der Muttergesellschaft an die Netzgesellschaft lediglich verpachtet [Etwas detaillierter zu den unterschiedlichen Modellen und mit weiteren Nachweisen zur Kritik des Pachtmodells Klees, Energiewirtschaftsrecht Kap. 2, Rn. 32, 33]. Im Ergebnis kommt es weniger auf die Modelle der rechtlichen Entflechtung und auf die Verträge zwischen den Gesellschaften im Konzern auf, sondern vielmehr auf die Umsetzung der operationellen Entflechtung (§ 7a EnWG), die unten näher beschrieben wurde.

4. Organisatorisches / operationelles Unbundling
Vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen, die in ihrem Unternehmen auch Verteilernetze betreiben, sind gem. § 7a Abs. 1 EnWG zum organisatorischen Unbundling verpflichtet (sofern nicht nach § 7a Abs. 7 EnWG die de-minimis-Klausel greift).
Zu den Anforderungen im Rahmen des organisatorischen Unbundling gehören insbesondere:
    • Schaffung personeller Unabhängigkeit und Ausstattung im Netzbetrieb,
    • Unabhängigkeit der Leitung des Netzbetriebs sowie Sicherung ihrer Entscheidungsbefugnisse,
    • Schaffung eines Gleichbehandlungsprogramms und Berufung eines Gleichbehandlungsbeauftragten,
    • etc.


5. Verschärftes Unbundling für Transportnetzbetreiber
Diese Form der Entflechtung stellt den intensivsten Eingriff in die unternehmerischen Entscheidungen des Energieversorgungsunternehmens dar. Es gilt allerdings nur für Transportnetzbetreiber.
Die eigentumsrechtliche Entflechtung sieht an sich eine vollständige - auch im Hinblick auf die Eigentumsverhältnisse - Trennung des Netzbetriebs von den übrigen Sparten der Energieversorgung. Hiervon sieht der Gesetzgeber jedoch Ausnahmen vor, wonach alternativ zur Übertragung der Netze auf andere Eigentümer auch die Schaffung eines unabhängigen Systembetreibers (ISO, § 9 EnWG) oder eines unabhängigen Transportnetzbetreibers (ITO, § 10 - 10e EnWG) möglich sind. Die letztgenannten Optionen sind unter anderem deshalb vorgesehen, weil die zwangsweise Trennung des Netzbetriebs auch in eigentumsrechtlicher Sicht im Konflikt zur Eigentumsgarantie steht (In Deutschland Art. 14 GG) und deshalb verfassungsrechtlich bedenklich wäre.
Bei dem Modell des ISO verbleibt das gesamte Netzeigentum beim Mutterkonzern, wobei für den gesamten Netzbetrieb eine Art Treuhänder verantwortlich ist, der von den Produktions- und Vertriebsinteressen des Mutterkonzerns genauso unabhängig ist, wie ein eigentumsrechtlich entflochtener Netzbetrieb. Bei dem Modell des ITO bleiben die Netze weiterhin im Eigentum einer Tochtergesellschaft und der Mutterkonzern behält die Kontrolle über die Netzgesellschaft, hat jedoch verschärfte, weitergehende operative Trennung zu dulden und darf auf Entscheidungen im Netzbetrieb keinerlei Einfluss nehmen.

Die möglichen Wege der Entflechtung der Transportnetzbetreiber fasst die nachstehende Grafik zusammen:

(image: https://ife.erdaxo.de/uploads/EnergieRUnbundling/folie_050.png)

D. Fallbeispiel
Ein Beispiel zum Thema Entflechtung finden Sie hier.


Weiterführende Literatur:


CategoryEnergierecht
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