Rechtsschutz bei Ausschreibung nach FFAV

§ 39 FFAV auf dem Prüfstand

A. Einleitung

Seit April 2015 erfolgt der Erwerb einer finanziellen Förderung im Bereich von PV-Freiflächenanlagen durch Ausschreibung. In diesen haben Interessierte in 2015 in drei Runden die Möglichkeit einen Zuschlag und somit eine Förderung zu erlangen.

Die Förderung ist gem. § 1 FFAV auf einen Zubau von 400 MW pro Jahr beschränkt. In den ersten und zweiten Ausschreibungsrunden werden jeweils 150 MW an Leistung ausgeschrieben. Mit dieser Mengenbegrenzung wird das Ziel verfolgt einen Knappheitswettbewerb zu schaffen sowie die Aufwendungen für die Förderungen zu reduzieren.
Genauso wie in anderen Bereichen, in denen ein Knappheitswettbewerb herrscht, ist es auch denkbar, dass bei der Förderung von Strom aus Freiflächenanlagen ein Interesse erfolgloser Konkurrenten hervorgerufen wird, die Begünstigung seines Konkurrenten zu beseitigen. Alternativ hierzu für sein Angebot den Zuschlag und somit einer finanzielle Förderung zu bekommen.

Grundsätzlich kommt in einem solchen Fall das Instrument des Drittwiderspruchs oder die Drittanfechtungsklage zum Tragen, um sein Begehren durchzusetzen. Die Möglichkeit von diesem Instrument Gebrauch zu machen wird für den nicht berücksichtigen Bieter in § 39 FFAV eingeschränkt. Nach diesem soll es nicht möglich sein den drittbegünstigtenden VA zu beseitigen. Dafür normiert § 39 Abs. 1 S. 2 FFAV, dass die BNetzA soweit der Rechtsbehelf erfolgreich ist über das ursprünglich ausgeschriebene Volumen einen Zuschlag erteilen muss

Hierauf aufbauend werden im Folgenden die Rechtsschutzmöglichkeiten nach § 39 FFAV vorgestellt. Dem schließt sich eine nähere Betrachtung von § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem garantierten, effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG für die Anfechtungsmöglichkeit an. Abschließend erfolgt ein kurzer Blick auf die Möglichkeit des vorläufigen Rechtsschutzes.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten

Die Infrage kommenden Rechtsmittel hängen von der zugrundeliegenden Situation ab. So ist es vorstellbar, dass der nicht berücksichtigte Bieter seine Begünstigung erreichen will. Diese Möglichkeit ist durch § 39 Abs. 1 S. 1 FFAV für zulässig erklärt wurden.

Etwas problematischer ist hingegen die Situation dann, wenn der Bieter neben seiner Begünstigung die Beseitigung der Begünstigung eines anderen verfolgt. Dies hängt damit zusammen, dass in einer Ausschreibungsrunde nur ein bestimmtes Kontigent an Leistung ausgeschrieben wird und bei einem Knappheitswettbewerb die Begünstigung des anderen im Weg steht. Eine solche Möglichkeit wird nach § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV ausgeschlossen.

1. Verpflichtungsmöglichkeit

Nach § 39 Abs. 1 S. 1 FFAV ist es für einen zu Unrecht nicht berücksichtigten Bieter möglich die BNetzA zur Erteilung des Zuschlages zu verpflichten. Laut der Begründung hat dies im Wege der Verpflichtungsklage zu erfolgen, sodass dies die Vermutung nahe legt der Zuschlag sei vor dem Verwaltungsgericht zu erstreiten. Dies aber nur dann, wenn der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gem. § 40 VwGO eröffnet ist. Eröffnet ist dieser u.a., wenn keine abgrängende Sonderzuweisung zu einem anderen Gericht in Betracht kommt. Bei dem Regelungsinhalt der FFAV geht es jedoch um Ausschreibungen für die Förderung von Solarstrom und die Bundesnetzagentur wird für diese als zuständig erklärt. Insofern greift vorliegend die abdrängende Sonderzuweisung nach § 85 Abs. 4 EEG i.V.m § 75 ff. EnWG. Somit ist die Begründung an dieser Stelle nicht klar formuliert und es dürfte wohl eher die Beschwerde in Betracht kommen. Demnach können Bieter die Erteilung des Zuschlags vor dem OLG Düsseldorf erstreiten, wenn dieser:

nach §§ 10 oder 11 FFAV vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen wurden, bzw.

keinen Zuschlag nach § 13 FFAV erhalten haben

Ist dies erfolgreich, darf das OLG nicht einfach den erteilten Zuschlag aufheben, sondern muss die BNetzA zur Erteilung des Zuschlags für den Beschwerdefüherer anweisen. Dies hat gem. § 39 Abs. 1 S. 2 FFAV zur Folge, dass das Ausschreibungsvolumen in Höhe der gerichtlich erstrittenen Zuschläge aufgestockt wird, mit der Konsequenz, dass das Volumen der nächsten Ausschreibungsrunde gem. § 4 Abs. 2 S. 2 FFAV um diesen Wert verringert wird.

In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein Vorverfahren, wie bei der Anfechtungsklage nach der VwGO durchzuführen ist. Legt man den Wortlaut von § 68 VwGO zugrunde, dieser erklärt die Durchführung des Vorverfahrens lediglich für die Anfechtungsklage und Verpflichtungsklage anwendbar, wird man wohl davon ausgehen dürfen, dass ein solches im Falle der Beschwerde nicht notwendig ist. Auch ist bei der Beschwerde die Frage zu stellen, ob und inwieweit diese aufschiebende Wirkung hat. Anders als der Widerspruch, der gem. § 80 VwGO aufschiebende Wirkung hat, ordnet § 76 EnWG für die Beschwerde an, dass diese grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung entfalten soll.

2. Anfechtungsmöglichkeit

Nicht zulässig nach § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV ist die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung zugunsten anderer Anbieter bzw. die Ausstellung einer Förderberechtigung. Hiermit soll für die erfolgreichen Bieter, welche einen Zuschlag nach § 12 FFAV erhalten haben, Rechtssicherheit geschaffen werden. Somit ist es für den unterlegenen Bieter nicht möglich seine Klage auf die Beseitigung eines erteilten Zuschlags zu richten. Dieser kann ausschließlich die Erteilung des Zuschlages für sein Gebot gerichtlich durchzusetzen.

C. Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der Drittanfechtung - Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG

Im Weiteren ist die Frage zu klären, inwiefern der Ausschluss der. Drittanfechtung dem garantierten, effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht entgegensteht. Entsprechend der Begründung zu § 39 FFAV hatte die Bundesregierung durch die Schaffung der Beschwerdeoption angenommen, dass ein ausreichender Rechtsschutz nach Artikel 19 Absatz 4 GG gewährleistet ist, ohne das für die übrigen Bieter rechtliche Risiken entstehen. Auch ist der jeweils klagende Bieter nicht durch die Erteilung eines Zuschlags für die übrigen Bieter beschwert, so dass für den klagenden Bieter auch kein Rechtsschutzbedürfnis zur Aufhebung der Zuschläge für die übrigen bezuschlagten Bieter bestehen würde.. Dieser Ausschluss würde dann gegen eines dieser Grundrechte verstoßen, wenn:

Der Schutzbereich dieser eröffnet ist

ein Eingriff vorliegt und

Keine Rechtfertigung für diesen besteht

1. Schutzbereich

a. Handeln der öffentlichen Gewalt

b. Verletzung in den Rechten

2. Eingriff und keine Rechtfertigung

D. Vorläufiger Rechtsschutz

E. Fallbeispiel

CategoryEnergierecht