Fall: Der erfolglose Bieter beim Vergabeverfahren nach der FFAV

in Anlehnung an Huerkamp, EnWZ 2015, 195

in Arbeit

A. Sachverhalt

Am 1.08.2015 führte die BNetzA ein Vergabeverfahren nach der FFAV durch. Die Gebotsmenge betrug 150 MW. An diesem nahmen H, I, J und K teil. Die Gebote dieser Bieter hatten folgende Werte:

Bieter	Gebotswert in ct./kWh	Gebotsmenge
H	15	100 MW
I	20	25 MW
J	25	25 MW
K	30	25 MW

Nach der Durchführung des Zuschlagsverfahrens erhielten A, B und C den Zuschlag für Ihre Gebote. K hingegen erhielt aufgrund dass das Ausschreibungsvomunen bereits erschöpft war keinen Zuschlag. Dieses Ergebnis gibt die BNetzA, unter Beachtung der Regelung des § 14 FFAV, durch Veröffentlichung auf ihrer Internetseite bekannt.

K möchte dies jedoch nicht hinnehmen. Nach seiner Ansicht hätte das Gebot von I, wegen Verstoß gegen § 10 Abs. 2 FFAV, vom Zuschlagsverfahrens ausgeschlossen werden müssen und er hätte den Zuschlag erhalten müssen.

Hinweis: Es ist davon auszugehen, dass die Annahme von K den Tatsachen entspricht.

B. Frage: Was ist dem K zu raten, um doch noch einen Zuschlag für sein Gebot zu erhalten?

C. Lösungshinweise

Gem. § 39 Abs. 1 S. 1 FFAV könnte der K die BNetzA zur Erteilung des Zuschlags verpflichten. Hierfür ist es notwendig, dass K den richtigen Rechtsbehelf verwendet und dieser Erfolg hat. In diesem Zusammenhang sind insbesondere zwei Punkte zu überlegen.

1. Welcher Rechtsweg ist für K einschlägig?

Für K könnte der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet sein. Dies aber nur dann, wenn es sich um eine öffentlich - rechtliche Streitigkeit handelt, welche nicht verfassungsrechtlicher Art ist und es keine Sonderzuweisung an ein anderes Gericht gibt. Der Zuschlag wird von der BNetzA erteilt. Insoweit ist der Verwaltungsverfahrensweg gem. § 40 VwGO eröffnet. Jedoch könnte die Sonderzuweisungsnorm des § 85 Abs. 4 EEG i.V.m §§ 75 ff. EnWG dem entgegenstehen. Entsprechend diesen ist gem. § 75 Abs. 1 EnWG gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde die Beschwerde zulässig. Über diese entscheidet gem. § 75 Abs. 4 EnWG das OLG Düsseldorf. Somit ist nicht der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 VwGO eröffnet, sondern der Weg zu den Zivilgerichten.

2. Hat das einzulegende Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg?

Nach § 75 Abs. 1 EnWG könnte die Beschwerde des K gegen die Entscheidung der BNetzA, er erhielte keinen Zuschlag für sein Gebot, Aussicht auf Erfolg haben, wenn diese zulässig und begründet ist.

a. Zulässigkeit der Beschwerde

Vorliegend könnte die Beschwerde von K zulässig sein. Hiervon ist dann auszugehen, wenn diese gem. § 75 Abs. 3 EnWG statthaft ist, K zur Beschwerde gem. § 75 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 66 Abs. 2 EnWG befugt ist, die Beschwerde gem. § 78 Abs. 1 EnWG von K innerhalb eines Monats bei der BNetzA eingelegt wurde und diese innerhalb eines Monats gem. § 78 Abs. 3 EnWG begründet wurde. Zudem muss K Beteiligter am Verfahren gem. § 79 EnWG und sich von einem Anwalt gem. § 80 EnWG vertreten lassen.

aa. Statthaftigkeit der Beschwerde

bb. Beschwerdebefugnis

cc. sonstige Zulässigkeitsanforderungen

b. Begründetheit der Beschwerde

D. Ergebnis: