Wirtschaftsprivatrecht II

Inhalt der Verträge

Teil 6: Werkvertrag

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A. Gegenstand der Einigung

§ 631 BGB
Die Einigung i.S.d. § 631 BGB beinhaltet die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung des versprochenen Werkes und die Verpflichtung des Bestellers zur Errichtung der vereinbarten Vergütung. Gegenstand des Werkvertrages kann jeder Erfolg sein, so beispielsweise Herstellung einer unbeweglichen Sache, geistige Tätigkeiten, Reparaturarbeiten an beweglichen und unbeweglichen Sachen oder unkörperliche Arbeitserfolge wie Theatervorstellungen oder Informationsbeschaffungen.

B. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

Dienstvertrag und Weitere
Auch der Dienstvertrag (§ 611 BGB) betrifft eine entgeltliche Arbeitsleistung. Im Gegensatz zum Werkvertrag wird hier jedoch nicht der Erfolg selbst, sondern das vertragsgemäße Bemühen um den Erfolg geschuldet. Ein Erfolg wird mit der Lieferung der Sache auch beim Kaufvertrag (§ 433 BGB) geschuldet, hier ist aber die Herstellung des Gegenstandes nicht Inhalt des Vertrages. Beim Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB) ist – wie beim Werkvertrag auch - die Herstellung eines Arbeitserfolges geschuldet, im Gegensatz dazu steht beim Werklieferungsvertrag aber die dem Kaufvertrag nahestehende Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund. Der Auftrag (§ 662 BGB) ist genau wie der Werkvertrag ein Tätigkeitsvertrag, unterscheidet sich aber von diesem durch seine Unentgeltlichkeit. Der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) beinhaltet entgeltliche Dienst- oder Werkleistungen, die in der selbstständigen Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen bestehen. Ist hierbei ein Erfolg geschuldet, handelt es sich um einen Unterfall des Werkvertrages.

C. Die Vergütung

§ 632 BGB
Sollten sich die Parteien über die Vergütung nicht geeinigt haben, so gilt diese gem. § 632 BGB als stillschweigend vereinbart, sofern ein Werkvertrag zustande gekommen und die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Die Höhe der Vergütung bestimmt sich dann nach einer hoheitlichen Preisfestsetzung (Taxe), wie z.B. der BRAGO oder, wenn eine solche nicht existiert, nach der Üblichkeitin vergleichbaren Fällen. Kostenvoranschläge sind gem. § 632 Abs. 3 BGB nicht zu vergüten, es sei denn, dass hierüber zwischen den Parteien ausdrückliche Vereinbarungen getroffen wurden. Eine Vereinbarung in AGB soll dafür nicht ausreichend sein. Nach anderer Ansicht ist eine entsprechende Klausel dann nicht „überraschend“ i. S. d. § 305 c BGB, wenn eine solche Kostenabwälzung aufgrund individueller Vereinbarungen in der Branche üblich geworden ist. Fällig wird der Anspruch auf Vergütung mit Abnahme des Werkes (§ 641 BGB), mit Fertigstellungsbescheinigung (§ 641 a BGB) oder mit Vollendung (§ 646 BGB).

D. Die Abnahmepflicht des Bestellers

§ 640 BGB
Der Besteller ist gem. § 640 BGB verpflichtet das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen, wenn nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist (dann § 646 BGB). Mit der Abnahme wandelt sich das gesamte Schuldverhältnis (s. zu den Rechtsfolgen sogleich). Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werkes verbunden mit der Anerkennung des Werkes als vertragsgemäße Leistung. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 27.2.1996 – X ZR 3/94 Allein die Anerkennung ist ausreichend, wenn sich das Werk (z.B. ein Grundstück) schon im Besitz des Bestellers befindet. Ist eine Billigung nicht möglich oder sinnlos bzw. unüblich (z.B. Theateraufführung, Konzert, Beförderung) wird die Abnahme durch die Vollendung (§ 646 BGB) ersetzt. Rechtsfolgen der Abnahme: Der Vergütungsanspruch wird fällig (§ 641 BGB). Der allgemeine Erfüllungsanspruch erlischt; dem Besteller verbleibt der Anspruch auf Mängelbeseitigung. Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der Vergütungspflicht geht auf den Besteller über, §§ 644, 645 BGB. Die Verjährung der Mängelansprüche beginnt (§ 634 a Abs. 2 BGB). Der Besteller verliert die Gewährleistungsansprüche nach § 634 Nr. 1-3 BGB, wenn er trotz Kenntnis der Mängel die Sache vorbehaltlos entgegennimmt; er kann dann nur noch Schadensersatz oder Aufwendungsersatzansprüche geltend machen (§ 640 Abs. 2 BGB nennt die Ansprüche aus § 634 Nr. 4 BGB nicht!).. Die Beweislast wird umgekehrt. Ist das Werk mangelhaft, so obliegt es nach der Abnahme dem Besteller, dies zu beweisen.

E. Dingliche Sicherung des Vergütungsanspruches

§ 647 BGB
Da der Werkunternehmer bei dieser Sachlage – Fälligkeit des Vergütungsanspruchs erst bei Abnahme/Vollendung – grundsätzlich vorleistungspflichtig ist und damit verbundene Risiken zu tragen hat, werden zum Ausgleich seine Ansprüche durch Pfandrechte gesichert. Gem. § 647 BGB entsteht an Sachen des Bestellers, die aufgrund des Werkvertrages in den Besitz des Unternehmers gelangt sind, ein gesetzliches Pfandrecht, das sog. Werkunternehmerpfandrecht. Hierauf sind gem. § 1257 BGB die Vorschriften über das vertraglich entstandene Pfandrecht entsprechend anzuwenden. Umstritten ist, ob ein gutgläubiger Erwerbdes Werkunternehmerpfandrechts möglich ist, wenn die Sache dem Besteller nicht gehört. § 1257 BGB setzt jedoch ein bereits „entstandenes“ Pfandrecht voraus. Eine analoge Anwendung des § 1257 BGB ist abzulehnen, weil der Gesetzgeber in § 366 HGB den gutgläubigen Erwerb gesetzlicher Pfandrechte geregelt hat und somit keine planwidrige Regelungslücke vorliegt (hierzu BGHZ 87, 274). BGH, U. v. 21.12.1960 – VIII ZR 85/59 Gem. § 648 BGB kann der Unternehmer, der ein Bauwerk oder Teile eines Bauwerkes herstellt, die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Grundstück des Bestellers verlangen. Im Gegensatz zum Werkunternehmerpfandrecht, das automatisch per Gesetz entsteht, hat der Unternehmer hinsichtlich der Sicherungshypothek lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung.

F. Gefahrtragung

§ 644 ff. BGB
Der Werkunternehmer schuldet den Eintritt des Erfolges und trägt damit die Leistungsgefahr. Wird also das Werk vor der Abnahme zerstört oder beschädigt muss der Unternehmer die Sache neu herstellen oder reparieren. Der Besteller muss bei einer Zerstörung oder Beschädigung vor Abnahme jedoch die Vergütung zahlen, wenn die Preisgefahr zuvor auf ihn übergegangen ist. Ein Übergang der Preisgefahr findet statt: bei Abnahme (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB), bei Annahmeverzug(§ 644 Abs. 1 S.2 BGB), bei Versendungauf Verlangen des Bestellers (§ 644 Abs. 2 BGB), bei Untergang oder Zerstörung infolge eines mangelhaften, vom Besteller gelieferten Stoffes (z.B. Baugrund) oder infolge einer Anweisung des Bestellers ohne dass der Unternehmer dies zu vertreten hätte (§ 645 Abs. 1 BGB), bei vergleichbaren, vom Besteller geschaffenen Risiken gem. § 645 Abs. 1 BGB analog. Dies ist bislang für folgende Fallgruppen entschieden worden: der Untergang des Werkes wird durch Handlungen des Bestellers herbeigeführt, auch wenn diesen kein Verschulden trifft (BGHZ 136, 303; 137, 35), Besteller kann den Gegenstand nicht zur Verfügung stellen, an dem die Leistung vorgenommen werden soll (OLG München NJW-RR 92, 348), Unmöglichkeit der Herstellung beruht auf besondere politische Umstände im Land des Bestellers (BGHZ 83, 197), der Zweckdes Werkes wurde bereits vorher erreicht (Bsp.: Abzuschleppendes Auto wird noch vor Eintreffen des Abschleppunternehmers vom Fahrer weggefahren). Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 6.11.1980 – VII ZR 47/80

G. Mängelgewährleistung im Werkvertragsrecht

§ 633 BGB
Der Werkunternehmer schuldet gem. § 633 BGB die Herstellung des Werkes frei von Sach- und Rechtsmängeln. Genau wie im Kaufrecht ist gem. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB Mangelfreiheit dann gegeben, wenn das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat oder sich, wenn keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wurde, für die vertraglich vorausgesetzte (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) bzw. die gewöhnliche Verwendung eignet und eine übliche Beschaffenheit aufweist (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB). Stellt der Unternehmer ein anderes als das vereinbarte Werk oder das Werk in zu geringer Menge her, so steht dies gem. § 633 Abs. 2 S. 3 BGBeinem Sachmangel gleich. Ein Rechtsmangel ist gem. § 633 Abs. 3 BGB genau wie im Kaufrecht (§ 435 S. 1 BGB) zu bestimmen.

1. Nacherfüllungsanspruch

§ 635 BGB
Der Werkunternehmer kann gem. § 635 BGB bei Vorliegen eines Werkvertrages und eines Mangels nach seiner Wahl den Mangel beseitigen (Nachbesserung) oder ein neues Werk herstellen (Neuherstellung). Im Gegensatz zur Nacherfüllung im Kaufrecht hat also nicht der Besteller bzw. Käufer die Wahl, da der Unternehmer aufgrund seiner größeren Sachkunde leichter entscheiden kann, welche Art der Nacherfüllung sinnvoller und kostengünstiger ist. Die Kosten für Mangelbeseitigung oder Nacherfüllung trägt der Werkunternehmer. Ausgeschlossen ist die Nacherfüllung bei Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB). Sollte eine Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich sein, so kann er sie gem. § 635 Abs. 3 BGB verweigern; ebenso sind die Verweigerungsrechte des §§ 275 Abs. 2 und 3 BGB anwendbar. Der Unternehmer hat in allen drei Fällen lediglich eine Einrede, d.h. er kann, muss aber nicht die Nacherfüllung verweigern.

2. Selbstvornahmerecht

Voraussetzungen
Anders als im Kaufrecht hat der Besteller im Werkvertragsrecht gem. § 634 Nr. 2 BGB das Recht, die Beseitigung des Mangels selbst vorzunehmen und den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, wenn er dem Werkunternehmer zuvor eine angemessene Frist gesetzt hat und diese erfolglos abgelaufen ist. Eine Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 BGB), wenn der Unternehmer die Leistung endgültig und ernsthaft verweigert, ein Fixgeschäft vorliegt oder besondere rechtfertigende Umstände vorliegen (§§ 637 Abs. 2 S. 1, 323 Abs. 2 BGB) oder wenn nach § 637 Abs. 2 S. 2 BGB die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist oder dem Besteller unzumutbar ist. Gem. § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller für voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten auch einen Vorschuss verlangen.

3. Rücktritt oder Minderung

Besonderheiten
Gegenüber der Nacherfüllung sind Rücktritt und Minderung nachrangig. Grundsätzlich kann der Besteller also erst dann zurücktreten oder mindern, wenn er eine angemessene Fristzur Nacherfüllung gesetzt hat und diese erfolglos abgelaufen ist. Der Besteller hat jedoch das Recht, ohne Fristsetzungvom Vertrag zurückzutreten, wenn (neben den Fällen des § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 BGB) der Unternehmer die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB verweigert oder die Nacherfüllung fehlgeschlagen bzw. dem Besteller nicht zumutbar ist (§ 636 BGB). In den Fällen des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (unerheblicher Mangel) und §323 Abs. 6 BGB (alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit bzw. Annahmeverzug des Gläubigers) ist der Rücktritt ausgeschlossen. Eine Minderung ist dann aber nach entsprechender Erklärung des Bestellers (§ 638 Abs. 1 S.1 BGB) dennoch möglich, die Berechnung ergibt sich aus § 638 Abs. 3 BGB. Hat der Bestellerbereits mehr als den geminderten Preis bezahlt, so kann er gem. § 638 Abs. 4 BGB den Mehrbetrag nach den Rücktrittsvorschriften (§§ 346 ff. BGB) herausverlangen.

4. Schadens- oder Aufwendungsersatz

analoge Anwendung
Für Schadens- und Aufwendungsersatz existieren im Werkvertragsrecht keine eigenen Regelungen, vielmehr wird auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verwiesen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeitder Nacherfüllung ergibt sich damit bei anfänglicher Unmöglichkeit aus § 634 Nr. 4 i. V. m. § 311 a Abs. 2 BGB und bei nachträglicher Unmöglichkeit aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB. Ersatz des Verzögerungsschadens kann der Besteller bei Verzögerung der Nacherfüllung gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs.1 und 2, 286 BGB verlangen. Wenn infolge des Werkmangels an anderen Rechtsgütern des Bestellers Schäden entstehen, sog. Mangelfolgeschäden, erhält er diese gem. § 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ersetzt. Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ergibt sich für den Werkvertrag aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs.1 BGB, vorausgesetzt der Mangel ist erheblich gem. § 281 Abs. 1 S. 3 BGB.

5. Gewährleistungsausschluss

§ 639 ff. BGB
Durch vertragliche Vereinbarung oder durch Gesetz können die Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen sein. Auf einen vertraglichen Ausschluss kann sich der Unternehmer jedoch nicht berufen, wenn er gem. § 639 BGB den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat. Bei einem Haftungsausschluss durch AGB unterliegen die entsprechenden Klauseln der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB. Gesetzlich ausgeschlossen sind gem. § 640 BGB die Rechte auf Nacherfüllung, Aufwendungsersatz bei Selbstvornahme und Rücktritt oder Minderung, wenn der Besteller den Mangel bei Abnahme des Werkes kannte und sich die Rechte wegen des Mangels nicht vorbehaltenhat. Dabei erwähnt § 640 Abs. 2 BGB jedoch die Rechte aus § 634 Nr. 4 BGB nicht, sodass der Besteller nach wie vor Schadensersatz und Aufwendungsersatz verlangen kann.

6. Verjährung

§ 631 BGB
Die Verjährung der Ansprüche auf Nacherfüllung, Aufwendungsersatz bei Selbstvornahme und Schadens- oder Aufwendungsersatz richtet sich nach § 634 a Abs. 1 BGB. Soweit keine Sonderregelungen eingreifen, verjähren werkvertragliche Mängelansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfristvon 3 Jahren (§ 195 BGB). § 634a BGB verweist in Abs. 4 für das Rücktrittsrecht und in Abs. 5 für das Minderungsrecht auf § 218 BGB, womit diese Rechte nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruches nicht mehr geltend gemacht werden können.

H. Kündigung

§ 649 BGB
Gem. § 649 S. 1 BGB kann der Besteller bis zur Vollendung des Werkes den Vertrag jederzeit kündigen. Allerdings bleibt er in diesem Fall zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Er kann sich lediglich das anrechnen lassen, was der Unternehmer infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 649 S. 2 BGB. Besonderheiten ergeben sich, wenn dem Werkvertrag ein Kostenanschlag zugrunde liegt und dieser nun wesentlich überschritten wird. Sofern der Unternehmer keine Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat (unverbindlicher Kostenanschlag), ist § 650 Abs. 1 BGB einschlägig. Da die ursprünglich angenommene Geschäftsgrundlage nachträglich weggefallen ist, kann der Besteller kündigen und dem Besteller steht nur der im § 645 Abs. 1 BGB bestimmte Anspruch zu. Hat der Unternehmer hingegen die Gewähr für die Einhaltung des Kostenanschlags übernommen (verbindlicher Kostenanschlag), kann er die Ausführung des Werks zur veranschlagten Summe verlangen. Eine Kündigung ist demnach nicht erforderlich. Kündigt der Besteller trotzdem, bleibt es bei der Regelung des § 649 BGB. Der Unternehmerkann sich nur unter den engen Voraussetzungen des § 643 BGB von dem Vertrag lösen, sofern der Besteller eine für die Herstellung erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt. Gem. § 645 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Unternehmer dann einen Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Vergütung.

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