Wirtschaftsprivatrecht II

Durchführung und Beendigung von Verträgen

Teil 1: Leistungsstörungen

Mit Ausnahme der besonderen Gewährleistungsrechte in §§ 434 ff., 536 ff., 634 ff. BGB werden die Leistungsstörungen im allgemeinen Schuldrecht geregelt; sie gelten also für alle Arten von Verträgenund sonstigen Schuldverhältnisse. Sie gelten auch für Kauf-, Miet- und Werkverträge, soweit es sich nicht um eine Schlechtleistung handelt. Das Gesetz unterscheidet zwischen Unmöglichkeit (§§ 275, 311a BGB), Verzug (§ 286 BGB), Schlechtleistung und der Verletzung von Nebenpflichten (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB). Daneben tritt der sog. Annahmeverzug (§ 293 ff. BGB). Sonderfälle sind der Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen (§ 314 BGB). Für alle Arten von Leistungsstörungen ist die Frage nach einem Vertretenmüssen gem. §§ 276, 278 BGB maßgeblich. Das Leistungsstörungsrecht soll nach der Ausklammerungsmethode des BGB (s. dazu oben) für alle Arten von Schuldverhältnisse gelten, seien sie mehr- oder einseitig. Daher sind die Regelungen zwei geteilt: die §§ 275 ff. BGB gelten für jede Leistung, wobei in Verträgen nur die vertragstypische Leistung gemeint ist. Vertragstypische ist dabei regelmäßig nicht die Zahlungspflicht, weil sich aus der Übergabe von Geld nicht ersehen lässt, um welche Art von Vertrag es sich handelt. Zahlungsansprüche bestehen z.B. sowohl im kauf-, als auch im Miet- oder Werkvertrag. Vertragstypisch ist daher die für den jeweiligen Vertrag charakteristische Leistung (also z.B. beim Kaufvertrag die Übergabe und Eigentumsverschaffung der Kaufsache). Ist für eine Leistung eine Gegenleistung versprochen, handelt es sich also um einen synallagmatischen Vertrag, dann gelten für das Schicksal der Gegenleistung §§ 323 ff. BGB.

A. Allgemeines Leistungsstörungssystem

Grundlegendes
Ausgangspunkt ist gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB das Vorliegen eines Schuldverhältnisses und einer Pflichtverletzung. Das bedeutet, dass der Schuldner seine übernommene Leistungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt („Abweichung vom ordnungsgemäßen Pflichtenprogramm des Schuldners“, Gesetzesbegründung). Dabei werden von dem Begriff der Pflichtverletzung nicht nur die vertraglichen Leistungspflichten erfasst, sondern auch der Schutz von Rechten, Rechtsgütern und Interessen als Nebenpflicht, denn auch hierdurch wird ein ggfs. eigenständiges Schuldverhältnis begründet. (vgl. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB; s. näher oben). Welche Pflicht dem Schuldner obliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung: schuldet er die Herbeiführung eines Erfolg (z.B. im Werkvertrag), muss dieser Erfolg eintreten; schuldet er nur die Vornahme einer Handlung (z.B. im Dienstvertrag), hat er bereits mit der Vornahme der Handlung alles Erforderliche getan unabhängig vom Eintritt eines Erfolgs. Die Pflichtverletzung führt zu einem Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB und ist die Grundlage für einen Rücktritt nach § 323 BGB und eine Kündigung nach § 314 BGB. Der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB ist ausgeschlossen, wenn der Schuldner mangelndes Verschulden nachweisen kann, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Maßstab hierfür sind §§ 276, 278 BGB. Das Vorliegen eines Verschuldens wird zugunsten des Gläubigers widerleglich vermutet; wenn der Schuldner sich zu einer Leistung verpflichtet, ist es sein Verantwortungsbereich, dass er sie auch erbringen kann. Soweit es sich um handlungsbezogene Pflichten handelt, ist die Widerlegung nahezu ausgeschlossen; eine Handlung kann der Schuldner immer ausführen.

B. Unmöglichkeit

1. Arten der Unmöglichkeit

Differenzierung und Beispiele
Unmöglichkeit führt nach § 275 Abs. 1 BGB zu einer Befreiung von der Leistungspflicht. Gleichgestellt sind nach § 275 Abs. 2, Abs. 3 Fälle der Unzumutbarkeit. Es gibt zwei Hauptfälle der Unmöglichkeit: die physische und die rechtliche Unmöglichkeit. Eine physische Unmöglichkeit liegt dann vor, wenn die Leistung überhaupt nicht erbracht werden kann. Das ist vor allem bei unwiederbringlicher Vernichtung einer Stückschuld oder konkretisierten Gattungsschuld gegeben. Hier kann der Schuldner den geschuldeten Gegenstand nicht mehr leisten. Fall 79: N möchte seiner Freundin zum Geburtstag ein ganz besonderes Geschenk machen. Als er am 3.4.2011 durch die Innenstadt schlendert, entdeckt er im Schaufenster eines Elektroladens ein Bügeleisen des Typs „Plättflott“ mit Turbodampfsystem und ist sofort davon überzeugt, dass dieses das richtige für seine Freundin sei. Leider muss ihm der Ladeninhaber L mitteilen, dass das ausgestellte Stück das letzte und es deswegen unverkäuflich sei. Er sei aber bereit, ihm ein identisches Bügeleisen beim Hersteller zu bestellen. N will den Kaufpreis zahlen, sobald er von L benachrichtigt wird. Am 16.4.2011 ruft L den N an und erklärt ihm, das Bügeleisen sei nun eingetroffen und abholbereit. Erhabe es auch für N schon beiseite gestellt. Als jedoch N am nächsten Tag bei L erscheint, muss er erfahren, dass in der vorherigen Nacht aufgrund eines Wasserrohrbruchs mehrere Gegenstände im Laden – darunter auch das Bügeleisen – zerstört worden sind. N fragt sich nun, ob er ein neues Bügeleisen verlangen kann. Rechtslage? Abwandlung: N ist von der Idee, seiner Freundin einsolches Bügeleisen zu schenken, nicht abzubringen. Aus diesem Grund lässt er den L sofort wieder ein neues Bügeleisen beim Hersteller bestellen. Auf Bitte des N vereinbaren die Parteien, dass diesmal L das Bügeleisen dem N liefern soll. Am vereinbarten Liefertag erscheint L jedoch nicht. Als N bei L anruft, muss er erfahren, dass L das Bügeleisen beim Auspacken fallengelassen hat, wodurch es irreparabel beschädigt wurde. Kann N ein neues Bügeleisen verlangen? Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 13.1.2011 – III ZR 87/10 Andere Fälle sind das Erlöschen einer Forderung, die danach nicht existent ist, oder der Fall der sog. Zweckerreichung oder -verfehlung. Beispiel: A fährt mit seiner Yacht auf eine Sandbank. Per Funk ruft er um Hilfe; der Fischer F meldet sich und ist bereit, für 50 € die Yacht freizuschleppen. A ist damit einverstanden. Während er noch auf F wartet, setzt die Flut ein und das Schiff kommt von alleine frei. Als F eintrifft, will er die 50 €trotzdem haben. F wird nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei; es würde keinen Sinn machen, dass Boot erneut auf eine Sandbank auflaufen zu lassen, damit er seiner vertraglichen Pflicht nachkommen kann. Eine davon unabhängige Frage ist es, ob F noch einen Anspruch auf die Gegenleistung von 50 € hat (s. dazu unten). Siehe hierzu auch folgende Entscheidung OLG Koblenz, U. v. 21.2.2008 – 5 U 1309/07 Die rechtliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die vertraglich versprochene Leistung jedermann oder zumindest dem Schuldner verboten ist. Im ersten Fall wird regelmäßig schon Nichtigkeit des Vertrags nach § 134 BGB gegeben sein. Beispiel: A ist als persönlicher Fahrer bei dem Unternehmer U angestellt, um ihn jeden Tag zur Arbeit zu fahren. Eines Tages wird A in seiner Freizeit in stark alkoholisiertem Zustand mit dem Auto angehalten. Ihm wird daraufhin für 3 Monate der Führerschein entzogen. A bleibt weiterhin in der physischen Lage, den U zufahren. Er darf es während der Zeit des Führerscheinentzugs aber nicht; ihm ist die geschuldete Leistung unmöglich. Die früher getroffene Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver Unmöglichkeit ist heute angesichts des einheitlichen Unmöglichkeitsbegriffs obsolet. Gleiches gilt weitgehend für die Unterscheidung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit, wobei § 311 Abs. 2 S. 2 BGB als Anspruchsgrundlage für den Fall der anfänglichen Unmöglichkeit eine abweichende Verschuldensregelung trifft: der Schuldner haftet nicht, wenn er das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis nicht zu vertreten hat. Beispiel: Der Eventmanager A schließt mit dem B einen Vertrag über die Organisation eines Treffens mit Michael Jackson. Dieser Vertrag wird ausgerechnet am Todestag von Michael Jackson geschlossen. Ist der Vertrag eine Minute vor dem Tod von Michael Jackson abgeschlossen worden, lag zu diesem Zeitpunkt keine Unmöglichkeit vor. Die versprochene Leistung ist erst nachträglich unmöglich geworden. Anspruchsgrundlage für B (z.B. hat er schon auf seine Kosten im Vertrauen auf die von A versprochene Leistung ein Flugticket nach Los Angeles gekauft) ist dann § 280 Abs. 1 BGB. Der A kann sich aber nach § 275 Abs. 1 BGB auf die inzwischen eingetretene Unmöglichkeit berufen. Ist der Vertrag eine Stunde nach dem Tod von Michael Jackson abgeschlossen worden, war die versprochene Leistung niemals möglich. Bei dieser anfänglichen Unmöglichkeit ist Anspruchsgrundlage für den B § 311a Abs. 2 BGB.Für eine Haftung des A kommt es darauf an, ob er von dem Tod wusste – was wahrscheinlich nicht der Fall war – oder es hätte wissen müssen, z.B. wenn er aufmerksam dieNachrichten verfolgt hätte. Ob ihm dieser Vorwurf gemacht werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Fall 80: Erbonkel E verspricht seinem missratenen Neffen N zum Geburtstag einen in seinem Eigentum befindlichen alten Golddukaten, der einen Wert von 3000,- € hat. Das Versprechen wird notariell beurkundet. Als N an seinem Geburtstag händereibend bei E auftaucht, um die Münze in Empfang zu nehmen, fällt ihm dieser schluchzend in die Arme und offenbart, dass die Münze bereits in der Woche vor dem Versprechen anlässlich eines Diebstahls aus seinem Haus entwendet wurde. Dass hierbei auch die Münze mitgenommen wurde, hat er erst jetzt bemerkt.Allerdings hat E den Diebstahl dadurch erst ermöglicht, dass er leicht fahrlässig das Toilettenfenster offen gelassen hat. Hat N gegen E einen Schadensersatzanspruch? Unmöglichkeit tritt aber nur „soweit“ (vgl. § 275 Abs. 1 S. 1 BGB) ein, als die versprochene Leistung tatsächlich eingetreten sein. Es kann damit auch eine Teilunmöglichkeit gegeben sein. Nur in Extremfällen kann die Teilunmöglichkeit auch zu einer vollständigen Leistungsbefreiung führen (RGZ 140, 378: von einem mehrbändigen Lexikon geht ein Teilband vollständig unter; hier machen die verbleibenden Bände keinen Sinn. Beispiel: A verpflichtet sich im April in einem Vertrag, dem B 4.000 Äpfel aus seiner Ernte im Herbst zu übergeben. Die Ernte fällt sehr schlecht aus, A erntet nur 3.500 Äpfel insgesamt. Hier wird A nur im Umfang von 500 Äpfeln von seiner Leistungspflicht frei. Die geernteten 3.500 Äpfel hat er B zu übergeben. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 10.3.1995 – V ZR 7/94 Unmöglichkeit liegt auch im Fall des absoluten Fixgeschäftsvor, wenn der vertraglich festgelegte Zeitpunkt für die Leistung so wesentlich ist, dass eine Nachholung für den Gläubiger keinen Sinn macht. Dies ist zu unterscheiden vom relativen Fixgeschäft, bei dem die Leistung noch nachholbar ist und dass nur einen besonderen Rücktrittsgrund gem. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB begründet. Ähnlich wie beim absoluten Fixgeschäft kann Unmöglichkeit angenommen werden, wenn ein Zuwarten für den Gläubiger nicht zuzumuten ist. Hierbei sind allerdings hohe Hürde anzusetzen. Beispiel für absolutes Fixgeschäft: A möchte einmal den Kölner Karneval besuchen und dabei von einem Balkon aus den Rosenmontagszug anschauen. Über das Internet bucht A einen Balkonstehplatz in der am Zugweg liegenden Wohnung von B für 200 €; A und B vereinbaren, dass A um 10 Uhr bei B klingeln soll. Damit er rechtzeitig vor Ort ist, reist A am Vorabend mit dem Zug an und steigt einem Hotel ab. Pünktlich klingelt A bei B, der macht aber nicht auf. Stundenlang versucht A es immer wieder, bis der Rosenmontagszug vorbei ist. Am nächsten Tag meldet sich B bei A und entschuldigt sich, er habe seit Weiberfastnacht durchgefeiert und dabei den Besuch von A vergessen. A könne aber gerne in den nächsten Tagen vorbeikommen und auf den Balkon. Eine Nachholung der Leistung von B – Gewährung eines Balkonstehplatzes – ist noch physisch und rechtlich möglich, macht aber für A keinen Sinn mehr: er wollte den Platz nur, um den Rosenmontagszug zu sehen. Da dieser jetzt vorbei ist, braucht er auch den Platz nicht mehr. Neben die physische und rechtliche Unmöglichkeit als Leistungshindernis treten nach § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB zwei Leistungserschwernisse, die den Schuldner ebenfalls von der Leistungspflicht befreien können. Allerdings tritt hier keine automatische Leistungsbefreiung ein, sondern der Schuldner erwirbt ein Leistungsverweigerungsrecht, bei dem er selbst entscheiden kann, ob er leisten will oder nicht. Der Gesetzgeber sieht in diesen Fällen die „Opfergrenze“ überschritten und hält ein Bestehen auf der Leistungspflicht für unzumutbar. Der Fall der wirtschaftlichen Unverhältnismäßigkeitist in § 275 Abs. 2 BGB geregelt. Diese Unverhältnismäßigkeit ist nach einer Faustformel erst dann gegeben, wenn die Leistung den Schuldner mehr kostet, als sie dem Gläubiger bringt. Nicht maßgeblich ist dabei, ob sich die Leistung für den Gläubiger „lohnt“ oder die Gefahr einer Existenzbedrohung für den Schuldner. Dieses Risiko hatte er schon bei Vertragsschluss einkalkulieren müssen. Fall 81: Der Investmentmakler L hat einen neuen Job an der Wall Street, so dass er nach New York umziehen muss. Vor seiner Abreise kauft er sich zur Erinnerung an seine bayrische Heimat noch von seinem Freund F einen Oldtimer der Marke BMW. Das Auto soll ihm wenige Wochen später per Schiff geliefert werden. Auf der Reise jedoch gerät das Schiff, auf das der BMW geladen wurde, in derart schlechte Wetterbedingungen, dass der Kapitän die Kontrolle verliert und es mitten auf hoher See untergeht. Spezialisten stellen fest, dass eine Bergung des Schiffes und somit auch des Autos zwar möglich ist, die dabei entstehenden Kosten und der dazu erforderliche Zeitaufwand aber enorm hoch sind. L ist, als er hiervon Nachricht erhält, entsetzt, besteht jedoch, da er sich gerade in dieses Auto verliebt hat, auf Übereignung. F weigert sich jedoch aufgrund des Aufwandes, der betrieben werden müsste. Hat L gegen F einen Anspruch auf Übereignung gem. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB? § 275 Abs. 3 BGB stellt auf persönliche Gründe ab, die zu einem Leistungsverweigerungsrecht führen können. Auch hierbei sollte die Hürde nicht zu niedrig angesetzt sein. Beispiel: Der in Berlin ansässige russische Oligarch A verspricht der früher erfolgreichen deutschen Popsängerin B 1 Mio. €, wenn sie beim 18. Geburtstag seines Sohnes auftritt. B nimmt erfreut an. Am Tag des Auftritts wird die zweijährige Tochter von B schwer krank. B trifft selbst kein Leistungshindernis; sie kann singen. Sie wird deshalb nicht nach § 275 Abs. 1 BGB von ihrer Leistungspflicht frei. Allerdings ist es für sie unzumutbar, wenn A angesichts des erkrankten Kindes auf den Auftritt besteht. B kann den Auftritt verweigern nach § 275 Abs. 3 BGB. B kann sich aber angesichts der sehr hohen Gage auch überlegen, den Auftritt durchzuführen und sichdanach um ihr Kind zu kümmern. Trotz des Wegfalls von Leistungspflichten nach § 275 Abs. 1-3 BGB können den Schuldner Schadensersatzpflichten dann treffen, wenn er das Leistungshindernis oder die Leistungserschwernis nach §§ 276, 278 BGB zu vertreten hat. Anspruchsgrundlage ist dann § 280 Abs. 1 BGB (vgl. § 275 Abs. 4 BGB). Beispiel: A verkauft dem B einen Ring im Wert von 20 €. Auf dem Weg zu B wirft A den Ring übermütig in die Luft, wobei der Ring plötzlich unglücklich in einen See fällt. Das Auspumpen und Wiederbefüllen des Sees würde 150.000€ kosten. A kann hier noch leisten, weil der Ring noch physisch vorhanden ist. So greift § 275 Abs. 1 BGB nicht ein. Nach dem Maßstab des § 275 Abs. 2 BGB wäre die Erfüllung seiner Leistungspflicht für A aber mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden. Er kann sich somit auf das Leistungsverweigerungsrecht nach§ 275 Abs. 2 BGB berufen. Er hat aber durch Fahrlässigkeit (vgl. § 276 Abs. 1 S. 2 BGB) selbst die Ursache für die Leistungserschwernis gesetzt. B kann daher nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen, z.B. wenn ein vergleichbarer Ring nur für einen Preis von 50 € zu bekommen ist. Die Leistungsbefreiung des Schuldners hat nach § 285 BGB (früher § 281 BGB) noch eine weitere Folge: dem Gläubiger steht eine Ersatzleistung für die untergegangene Leistung zu, soweit der Schuldner eine solche z.B. aufgrund von Versicherungsleistungen oder Schadensersatzansprüchen gegen Dritte erhält (sog. Surrogat oder stellvertretendes commodum). Der Grund liegt darin, dass der geschuldete und dann untergegangene Gegenstand bereits dem Vermögen des Gläubigers zugeordnet wird. BGH, U. v. 10.5.2006 – XII ZR 124/02

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2. Einfluss auf die Gegenleistung

§ 326 BGB
Die Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht stellt für die Fälle gegenseitiger Verträge die Frage nach dem Schicksal der Gegenleistungspflicht. Dabei sind vier Fälle zu unterscheiden: Bei der von keiner Seite zu vertretenden Unmöglichkeit verliert der Schuldner nach § 326 Abs. 1 BGB seinen Gegenleistungsanspruch, d.h. er trägt die Preisgefahr. Diese Regelung ist angemessen: wenn der Schuldner nicht leisten muss, soll auch der Gläubiger nicht leisten müssen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sieht das Gesetz beim Annahmeverzug des Gläubigers gem. §§ 293 ff. BGB (§ 326 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BGB) und bei den besonderen kauf- und werkvertraglichen Gefahrtragungsregeln in §§ 446, 447, 644 BGB vor. Bei nur teilweiser Unmöglichkeit kann die Gegenleistungspflicht nicht vollständig entfallen; vielmehr ist die Gegenleistung nach dem Maßstab der Minderung gem. § 441 Abs. 3 BGB verhältnismäßig zu kürzen (§ 326 Abs. 1 S. 1, 2. Halbs. BGB). Ein Rücktritt vom Gesamtvertrag nach §§ 326 Abs. 5, 323 BGB ist dann nur bei vollständigem Interessenwegfall zulässig. Der Gegenleistungsanspruch bleibt für den Schuldner aber bestehen, wenn er die kauf- oder werkvertragliche Nacherfüllung wegen eines nicht behebbaren Sachmangels nicht erbringen muss (§ 275 Abs. 1-3 BGB), § 326 Abs. 1 S. 2 BGB (sog. qualitative Unmöglichkeit). Hier kann der Gläubiger vom Vertrag nur zurücktreten nach § 326 Abs. 5 BGB, wenn es sich nicht um eine unerhebliche Pflichtverletzung handelt. BGH, U. v. 24.3.2006 – V ZR 173/05 Fall 82: Die etwas vereinsamte Millionärsgattin M hat bei ihren alltäglichen Shoppingtouren in der Galerie des G eine Barockplastik entdeckt, die sie als Schmuckstück in der Empfangshalle der Villa aufstellen möchte. Die Plastik wird zu einem Preis von 5000,- € angeboten. Die kunstbeflissene M erkennt jedoch sofort, dass das seltene Stück 8000,- € wert ist und akzeptiert daher erfreut das Angebot des G. Den Kaufpreis entrichtet sie sofort. G verspricht, die Plastik direkt am nächsten Tag zu liefern. Die Übereignung soll dann stattfinden. Aufder Fahrt zur Villa wird G jedoch in einen Unfall mit dem Bauern B verwickelt, der ohne die Vorfahrt des G zu beachten, mit seinem Trecker auf die Hauptstraße eingebogen war. Dabei erleidet leider nicht nur der Wagen des G einen Totalschaden, sondern auch die Plastik wird derart beschädigt, dass sich eine Wiederherstellung als aussichtslos erweist. Als die M von den Geschehnissen erfährt, verlangt sie von G so gestellt zu werden, wie sie gestanden hätte, wenn eine Übereignung der Plastik möglich gewesen wäre. G verweist jedoch auf die Schuldlosigkeit am Unfall und äußert, er werde deshalb nicht für einen etwaigen Verlust der M aufkommen. Kann die M gegen G einen verlustausgleichenden Anspruch geltend machen? Bei vom Schuldner zu vertretender Unmöglichkeit entfällt ebenfalls nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB der Anspruch auf die Gegenleistung. Der Gläubiger kann eine bereits erbrachte Leistung (z.B. im Voraus gezahlter Kaufpreis) zurückfordern. Wegen des Verschuldens des Schuldners stehen dem Gläubiger die Schadensersatzansprüche nach §§ 280 Abs. 1, 283 BGB zu. Fall 83: Jurastudent J ist im dritten Semester und vom Zivilrecht unheimlich begeistert. Beim Herumstöbern im Antiquariat des A entdeckt er die komplette Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen mit 172 Bänden für 2000,- €. Da er es für ein erfolgreiches Vorankommen in seinem Studium für unerlässlich hält, sein Wissen durch Kenntnis der Rechtsprechung zu vertiefen, entscheidet sich J diese zu kaufen. Da J nicht in der Lage ist, die Bände sofort mitzunehmen, wird vereinbart, dass er sie am 24.4.2003 abholen könne. J verspricht, den Kaufpreis am Abholtag zu entrichten. Am 24.4.2003 erscheint J jedoch nicht. Sein ärgster Konkurrent K kriegt von diesem Geschäft Wind. In der darauf folgenden Nacht gelangt er unerkannt in das Antiquariat durch eine von A versehentlich nicht verschlossene Hintertür und entwendet die Bände. Zu Hause stellt er fest, dass „ja das neue Schuldrecht noch gar nicht drin ist“. Wutentbrannt vernichtet er die Bände und entschließt sich dazu, doch lieber beim Brox zu bleiben. J hingegen, der sich zwischenzeitlich überlegt hatte, die Bände doch lieber an einen ihm gut bekannten Rechtsanwalt für 2500,- € weiterzuverkaufen, ist über den Verlust entsetzt. Kann er von A den ihm entgangenen Gewinn i.H.v. 500,- € geltend machen? Hat A demgegenüber gegen J einen Anspruch gem. § 433 Abs. 2 BGB? Wenn die Leistungsstörung vom Gläubiger verursachtwird, muss er Verantwortung hierfür tragen. Da den Gläubiger einer Leistung keine Pflichten treffen, trägt er auch kein Verschulden; man kann hier nur von Verantwortlichkeit sprechen (vgl. § 326 Abs. 2 BGB). Entscheidend für die Verantwortlichkeit sind die Risiken, die der Gläubiger vertraglich übernommen hat, und ggfs. die Verletzung von Nebenpflichten (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Ebenfalls hierher gehört die Vereitelung der Leistungshandlung des Schuldners. Geht die Leistungsstörung allein oder überwiegend vom Gläubiger aus, behält der Schuldner seinen Gegenleistungsanspruch. Er muss sich aber das anrechnen lassen, was er infolge des Unterlassens der Leistungshandlung erspart oder zu erwerben unterlässt. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung BGH, U. v. 23.2.2005 – VIII ZR 100/04 Fall 84: Hobbygärtner G hat sich einen Schrebergarten zugelegt und auf den vielen Beeten ein wahres Blumenparadies geschaffen. Ein kleines übrig gebliebenes Fleckchen hat er sich jedoch vorbehalten, um auf diesem etwas ganz Besonderes zu pflanzen. G sucht daher am 15.4.2003 das Blumengeschäft des B auf, der eine ganz besondere Lilienart gezüchtet hat, von der auch nur15 Exemplare existieren. Es wird ein Kaufvertrag über eine der Pflanzen geschlossen, ohne dass sich G für ein bestimmtes Exemplar entscheidet. Als Abholtermin wird der 22.4.2003 vereinbart. G trifft in dieser Woche sofort die nötigen Vorkehrungen. Er kauft einen gerade für diese Pflanze entwickelten Kunstdünger i.H.v. 15,- €. Alsjedoch G an dem besagten Tag in dem Geschäft des B erscheint, muss er von diesem erfahren, dass das Gewächshaus, in dem sich alle Lilien befanden, am Vortag dem Feuer, welches auf ein fahrlässiges Verhalten des B zurückzuführen ist, zum Opfer gefallen sind. Welche Ansprüche hat G gegen B und B gegen G? Sehr umstritten ist die Rechtsfolge, wenn beide Seiten die Leistungsstörung zu vertreten haben. Eine Lösung könnte das Entfallen des Gegenleistungsanspruchs nach § 326 Abs. 1 BGB sein bei gleichzeitigem Aufrechterhalten der gegenseitigen Interessen. Dabei sollte die Lösung offen sein für die Berücksichtigung der gegenseitigen Verschuldensanteile. So könnte der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch wegen der verschuldeten Unmöglichkeit nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB gekürzt um seinen Mitverschuldensanteil (§ 254 BGB) erhalten, während gleichzeitig der Schuldner einen Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen Nebenpflichtverletzung hat, der ebenfallsum den Mitverschuldensanteil zu kürzen ist. Soweit der Gläubiger nach § 285 BGB das stellvertretende commodumin Anspruch nimmt, bleibt er zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet, § 326 Abs. 3 BGB. Da das stellvertretende commodum wertmäßig nicht der geschuldeten Leistung entsprechen muss, erfolgt ggfs. eine Wertbereinigung gem. §§ 326 Abs. 3 S. 2, 441 Abs. 3 BGB. Muss der Gläubiger nach § 326 Abs. 1 BGB keine Gegenleistung erbringen, kann er eine bereits erbrachte Leistung nach den Vorschriften über den Rücktritt gem. §§ 346 ff. BGB zurückfordern, § 326 Abs. 4 BGB. Anstelle eines Schadensersatzanspruchs kann der Gläubiger nach § 284 BGB auch Aufwendungsersatz verlangen. Erforderlich sind dafür vergebliche oder „frustrierte“ Aufwendungen, d.h. freiwillige Vermögensopfer, die der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der versprochenen Leistung gemacht hat. Der Ersatzanspruch wird durch die Billigkeit begrenzt. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 10.12.1986 – VIII ZR 349/85 Soweit der Gläubiger Schadensersatz verlangen kann, handelt es sich um Schadensersatz statt der Leistung. Berechnet wird der Schaden nach der Differenz- oder Surrogationstheorie (s. dazu unten). In Betracht kommt ein Ersatz der Kosten einer Ersatzbeschaffung, des entgangenen Gewinns, eines Produktionsausfalls oder ein Nutzungsausfallschaden. BGH, U. v. 28.11.2007 – VIII ZR 16/07

C. Verzug
1. Voraussetzungen des Verzugs

Einordnung und Definition
Verzug ist die Nichtleistung des Schuldners trotz Möglichkeit. Erforderlich ist zudem, dass der Anspruch fällig und durchsetzbar ist – ansonsten ist die (Noch-)Nichtleistung des Schuldners berechtigt – und die Mahnung als Aufforderung zur Leistung durch den Gläubiger (§ 286 Abs. 1 BGB). Der Verzug stellt sich damit als Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB dar. § 286 BGB ist aber selbst keine Anspruchsgrundlage, sondern definiert nur den Verzug und ist damit Voraussetzung für andere Normen wie die Anspruchsgrundlagen §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 288 Abs. 1, 287 BGB. Auch der Gläubiger kann in Verzug kommen, nämlich wenn er eine ordnungsgemäß angebotene Leistung nicht annimmt, sog. Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Da den Gläubiger einer Leistung grundsätzlich keine Pflichten treffen, führt der Annahmeverzug nicht zu Gegenansprüchen des Schuldners, sondern nur zu rechtlichen Nachteilen für den Gläubiger, z.B. Verlust von Schadensersatzansprüchen (vgl. § 326 BGB). Der Gläubiger muss gegen den Schuldner einen wirksamen, fälligen und durchsetzbaren Anspruch haben. Besteht ein solcher Anspruch nicht, kann der Gläubiger vom Schuldner nichts fordern und damit kann der Schuldner nicht in Verzug kommen. Unwirksam ist ein Anspruch nicht nur, wenn der Vertrag selbst unwirksam ist (z.B. wegen Anfechtung, Sittenwidrigkeit), sondern auch bei Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 BGB. Die Unmöglichkeit der Leistung ist auchdann zu berücksichtigen, wenn diese erst nach Beginn des Verzugs eintritt (vgl. §290 S. 1 BGB): wenn die Leistung unmöglich ist, kann der Schuldner nun einmal nicht leisten; Unmögliches darf das Gesetz von ihm nicht fordern. Für den Gläubiger bleibt dann lediglich ein Zinsanspruch gem. § 290 BGB, soweit der Schuldner zu einem Wertersatz verpflichtet ist. Die Fälligkeit eines Anspruchs richtet sich vorrangig nach den vertraglichen Absprachen, ansonsten nach § 271 BGB. Kommt § 271 BGB zur Anwendung, kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, so dass sich die Fälligkeit nicht als Problem darstellt. Soll der Anspruch aber nach dem Willen der Parteien erst später fällig werden, kann der Gläubiger von dem Schuldner keine frühzeitige Leistung verlangen. Ist der Anspruch aufgrund von bestehenden Leistungsverweigerungsrechten nicht durchsetzbar, muss der Schuldner nicht leisten und kann nicht in Verzug kommen. Allerdings wirken nicht alle Leistungsverweigerungsrechte verzugshemmend oder -beendend. Die Einreden aus §§ 320, 321 BGB schließen einen Verzug aus (BGHZ 116, 244). Auch die häufige Verjährungseinrede nach § 214 Abs. 1 BGB (früher § 222 Abs. 1 BGB) wirkt zurück, muss dafür aber erhoben werden. Dagegen wirken die Leistungsverweigerungsrechtegem. §§ 275 Abs. 2 und 3 BGB nicht zurück und vernichten damit einen bereits eingetretenen Verzug nicht. Ein schon eingetretener Verzugsschaden muss daher vom Schuldner trotz der Unzumutbarkeit der Leistung getragen werden. Gleiches gilt für dasZurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB, weil dem Gläubiger nach § 273 Abs. 3 BGB eine Abwendungsbefugnis zusteht. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 21.10.2004 – III ZR 323/03 Der Schuldner ist allein schon aufgrund des wirksamen, fälligen und durchsetzbaren Anspruchs des Gläubigers sofort zur Leistung verpflichtet. Die Nichtleistung ist also bereits eine Pflichtverletzung. Mit dem Verzug sind aber erhebliche Folgen für den Schuldner verbunden: Verzugszinsen (§ 288 BGB), verschärfte Haftung (§ 287 BGB). Diese Folgen soll der Schuldner nicht ohne weiteres tragen, sondern ihm soll zunächst eine Warnung zukommen. Diese Warnung ist die Mahnung. Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete, empfangsbedürftige, eindeutige und bestimmte Aufforderung, mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt,dass er die geschuldete Leistung verlangt. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 25.10.2007 – III ZR 91/07 Trotz des Erfordernisses einer eindeutigen und bestimmten Aufforderung muss ein Hinweis auf die negativen Folgen des Verzugs nicht erforderlich. Auch Höflichkeit schadet in der Mahnung nicht (BGH NJW 1998, 2132). Nach h.M. kann die Mahnung schon zusammen mit der Fälligkeit erfolgen (BGH NJW 2008, 50). Die Mahnung ist keine Willenserklärung, sondern eine geschäftsähnliche Handlung, weil ihre verzugsbegründende Wirkung unabhängig vom Willen und der Kenntnis des Gläubigers eintritt. Die Regeln über Willenserklärungen (§ 104 ff. BGB) sind dennoch entsprechend anwendbar. Wegen des lediglich rechtlichen Vorteils kann auch ein beschränkt Geschäftsfähiger mahnen. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: BGH, U. v. 17.4.1967 – II ZR 228/64 Eine Mahnung ist nicht erforderlich, wenn der Schuldner aufgrund anderer Gesichtspunkte ausreichend gewarnt sein muss. Eine solche Entbehrlichkeit der Mahnung liegt z.B. vor, wenn im Vertrag eine feste Leistungszeit bestimmt ist (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB). Erforderlich dafür ist aber eine genaue kalendermäßige Bestimmung („Lieferung am 1.4.“) oder zumindest eine Berechenbarkeit nach dem Kalender von einem bestimmten Ereignis an („14 Tage nach Ostern“). Gleichfalls entbehrlich ist die Mahnung, wenn der Schuldner endgültig und ernsthaft die Leistung verweigert (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB); hier wäre es bloße Förmelei, wenn der Gläubiger hier noch den Ablauf der Nachfrist abwarten müsste.Schließlich kann die Mahnung aus besonderen Gründen entbehrlich sein (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB), z.B. bei besonderer Dringlichkeit, die ein Zuwarten auf die Leistung unmöglich macht. Unnötig ist eine Mahnung im häufigen Fall von Entgeltforderungen, weil bei ihnen gem. § 286 Abs. 3 BGB nach 30 Tagen nach Fälligkeit oder Rechnungstellung automatisch Verzug eintritt. Der Gesetzgeber hat – basierend auf der EU-Richtlinie 2000/35/EG – diese Regelung zur Behebung der schlechten Zahlungsmoral gegenüber Handwerker- und Arztrechnungen eingeführt. Will der Gläubiger schon vor den 30 Tagen Zahlung erreichen, kann er mit einer früheren Frist mahnen.Die besondere Verzugsfolge des § 286 Abs. 3 BGB tritt gegenüber Verbrauchern (§ 13 BGB) nur bei einem entsprechenden Hinweis hierauf ein. Statt mit der Mahnung tritt der Verzug auch bei Klageerhebung und Erwirken eines Mahnbescheids ein (§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB). Fall 85: Handwerker H hatte bei der Witwe W einige Reparaturarbeiten im Badezimmer vorgenommen und ihr nach Abschluss der Arbeiten am 28.4.2003 die Rechnung ausgehändigt. In der Rechnung hatte H detailliert die Kosten aufgelistet und seine Kontonummer angegeben, weitere Angaben wurden jedoch nicht gemacht. Einige Wochen später musste H bei der Überprüfung seiner Kontoauszüge feststellen, dass W immer noch nicht gezahlt hatte. Er beauftragte daher seinen Anwalt mit der Geltendmachung der Forderung. Dieser forderte die Wam 13.6.2003 brieflich auf, den Rechnungsbetrag zuzüglich 5 % Zinsen seit Ausstellung der Rechnung und die Kosten für dieses anwaltliche Schreiben i.H.v. 25,- € bei Meidung einer Klage zu zahlen. Muss die W, die aus Schusseligkeit die Rechnung des H vergessen hatte, neben den Kosten für die Reparaturarbeiten nun auch die Zinsen und Rechtsanwaltskosten bezahlen? Verzug tritt ein, wenn der Schuldner trotz der Mahnung o.ä. nicht leistet. Leistung bedeutet dabei die Vornahme der Leistungshandlung, nicht auch der Eintritt des geschuldeten Erfolgs (sehr str.). Bedeutung erlangt diese Frage z.B. bei Banküberweisungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH genügt zur Abwendung des Verzugs bereits die Einreichung des Überweisungsauftrags bei der Bank. Anders sieht es der EuGH, der den Eingang auf das Empfängerkonto für erforderlich hält. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung: EuGH, U. v. 3.4.2008 – C-306/06 Verzug erfordert zudem ein Vertretenmüssen des Schuldners, §§ 286 Abs. 4 i.V.m. 276, 278 BGB. Wenn der Schuldner nichts für die Verzögerung kann, dann ist es ungerechtfertigt, ihm die besonderen Folgen des Verzugs aufzuerlegen. Der Verzug endet mit der Leistungserbringung, dem Annahmeverzug des Gläubigers (BGH NJW 2007, 2761), der Rücknahme der Mahnung, einer Stundung oder anderem Leistungsaufschub, dem Entstehen oder der Geltendmachung einer Einrede, dem Erlöschen der Forderung (z.B. durch die ex tunc-Wirkung der Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB, Aufrechnung oder Rücktritt). Mit Ausnahme der Anfechtung, den Einreden nach §§ 320, 321 BGB und der Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 BGB) wirken diese Tatsachen aber nicht rückwirkend, so dass bereits entstandene Verzugsfolgen (z.B. Verzugszinsansprüche) bestehen bleiben. Rechtsfolgen des Verzugs sind der Schadensersatzanspruch wegen Verzögerungsschäden gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB, Anspruch auf Verzugszinsen gem. § 288 BGB und eine Haftungsverschärfung für verschuldete Pflichtverletzungen des Schuldners während des Verzugs gem. § 287 BGB. Der Anspruch auf Verzögerungsschäden umfasst alle Schäden, die endgültig eingetreten sind und durch die Nachholung der Leistung nicht mehr beseitigt werden können. Nach dem Adäquanzansatz muss der Schaden kausal auf den Verzug zurückzuführen sein. Damit sind die Kosten für die erste Mahnung nicht erfasst, weil diese den Verzug erst begründet. Für die Verzugszinsen ist kein Schadenseintritt erforderlich. Die Höhe des Zinssatzes ist 5 % über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 247 Abs. 1 S. 1 BGB). Ein Zinssatz von 8 % über dem Basiszinssatz ist zulässig bei Rechtsgeschäften ohne Beteiligung von Verbrauchern für Entgeltforderungen (§ 288 Abs. 2 BGB). Höhere Zinsen aus anderem Rechtsgrund sowie die Geltendmachung weiterer Schäden sind zulässig (§ 288 Abs. 3, Abs. 4 BGB). Haftungsverschärfung (§ 287 BGB): Nach Verzugseintritt hat der Schuldner jede Fahrlässigkeit und jeden Untergang und jede Verschlechterung des Leistungsgegenstands zu vertreten, also auch den zufälligen Untergang (z.B. durch Naturgewalten). Eine Ausnahme besteht nur, wenn der Untergang oder die Verschlechterung auch bei rechtzeitiger Leistung entstanden wäre. Beispiel: A verkauft an B ein Auto. Er soll es am Freitag, den 16.09.2011, bei B abliefern. A hat an dem Tag keine Lust, zu B zu fahren und lässt das Auto über das Wochenende in seiner Garage stehen. a) A vergisst, die Garage abzuschließen. Über Nacht wird das Auto gestohlen. Hier war A wegen der Nichtleistung zum kalendermäßig bestimmten Termin auch ohne Mahnung in Verzug (§§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Aufgrund seiner (leichten) Fahrlässigkeit konnte das Auto gestohlen werden. A haftet für diesen Untergang gem. § 287 S. 1 BGB. b) In der Nacht kommt es zu einem schweren Gewitter. Ein Blitz schlägt in die Garage ein, diese brennt zusammen mit dem Auto vollständig aus. Hier war A ebenfalls in Verzug und haftet nach § 287 BGB. Das Auto ist durch den Brand vollständig vernichtet. A hat diesen Brand nicht verursacht, sondern der Blitzeinschlag, auf den A keinen Einfluss hat. Dennoch haftet er gem. § 287 S. 2 BGB. c) Es kommt wieder zu dem Blitzeinschlag in die Garage und das Auto brennt aus. B hatte aber nicht nur das Auto von A gekauft, sondern auch die Garage von A gemietet, um genau dieses Auto jede Nacht unterzustellen. Hier war A in Verzug. Seine Haftung für den zufälligen Untergang nach § 287 S. 2 BGB ist aber ausgeschlossen, weil B auch nach ordnungsgemäßer Erfüllung durch A das Auto in der Garage eingestellt und es durch den Blitzschlag und anschließenden Brand untergegangen wäre. Will der Gläubiger über den Verzögerungsschaden hinaus noch Schadensersatz statt der Leistung, müssen die Voraussetzungen des §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB gegeben sein. Der Verzug stellt bereits die Pflichtverletzung dar. Der zugrundliegende Anspruch ist zwangsläufig fällig und durchsetzbar (s. dazu oben). Zudem muss der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Nachfrist setzen; die Angemessenheit ist eine Frage des Einzelfalls, regelmäßig ist eine vierzehntägige Frist angemessen. Diese Nachfrist kann zusammen mit der Mahnung gesetzt werden. Allerdings ist eine Fristsetzung gem. § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich bei einer endgültigen und ernsthaften Leistungsverweigerung oder bei besonderen Umständen, die bei Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen eine sofortige Geltendmachung von Schadensersatz rechtfertigen (dazu BGH NJW 2007, 835). Schließlich muss der Schuldner den Verzug vertreten (§§ 280 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 276, 278 BGB). BGH, B. v. 8.12.2006 – V ZR 249/05

2. Einfluss auf gegenseitige Verträge

Folgen des Verzugs
Der Verzug des Schuldners berechtigt in gegenseitigen Verträgen den Gläubiger zum Rücktritt gem. § 323 BGB. Anders als im Fall der Unmöglichkeit, wo die Leistung nicht mehr erbracht werden kann und sich nur noch die Frage stellt, wer hierfür verantwortlich ist (vgl. § 326 BGB), beseitigt der Verzug des Schuldners nicht seine Leistungsverpflichtung. Tritt der Gläubiger nicht vom Vertrag zurück, bleibt der Vertrag bis zur endgültigen Leistungserbringung bestehen (und kann ggfs. enorme Verzugsschäden produzieren). Nur durch den Rücktritt kann der Vertrag ohne die verspätete Leistungserbringung beendet werden. Erforderlich ist für den Rücktritt die Nichterbringung einer vertraglichen Leistungspflicht, so dass lediglich die Verletzung einer Haupt- oder Nebenleistungspflichten, nicht aber einer Nebenpflicht in Betracht kommt. Damit kommt für den Rücktritt die Verletzung von weniger Pflichten als bei §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 281 BGB in Betracht. Der Rücktritt ist darüber hinaus unzulässig bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen, weil hier die Kündigung nach § 314 BGB die vorgesehene Beendigungsmöglichkeit ist. Zudem muss die Haupt- oder Nebenleistungspflicht fällig und durchsetzbar sein. Weitere Voraussetzung ist die erfolglose Setzung einer angemessenen Nachfrist. Die Nachfristsetzung, die den Anforderungen des §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 281 BGB entsprechen muss, ist nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich bei ernsthafter und endgültiger Leistungsverweigerung (Nr. 1), beim relatives Fixgeschäft (Nr. 2) und bei besonderen Umständen (Nr. 3). Die Entbehrlichkeitsgründe Nr. 1 und Nr. 3 entsprechen §§ 281 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3, 4 BGB (s. oben). Ein zusätzlicher Grund ist das relative Fixgeschäft. Im Gegensatz zum absoluten Fixgeschäft behält das Geschäft auch bei verspäteter Leistung seinen Sinn, dem Gläubiger war eine rechtzeitige Leistung aber nach den vertraglichen Absprachen besonders wichtig. Hinweise sind Klauseln wie „fix“oder „genau“. Relative Fixgeschäfte liegen häufig bei Saisonwaren oder Weihnachts- und Osterprodukten vor. Fall 86: A und B wollen endlich heiraten. Da Freunde und Bekannte diesem Ereignis schon lange entgegensehnten, soll nun eine ganz besonders große Feier stattfinden. Als Termin wird der 12.7.2011 angesetzt, zu dem 150Gäste eingeladen werden. M, die Mutter der B, übernimmt dabei die Organisation und bestellt bei dem Partyservice „Iglo“ des P, ein opulentes Buffet zum Preis von 5.000,- €. P erklärt sich bereit, das Essen bis 12.30 Uhr am genannten Tag anzuliefern. Zur vereinbarten Zeit erscheint P jedoch nicht, weil er irrtümlicherweise in seinen Kalender den 19.7.2011 eingetragen hatte. Auch telefonisch ist er nicht erreichbar. Versuche, ein anderes Unternehmen mit der Bereitung eines Mahls zu beauftragen, scheitern. Glücklicherweise erklärt sich jedoch der Besitzer B eines Vier-Sterne-Restaurants bereit, auf die Schnelle ein vergleichbares Buffet zu organisieren. Hierfür werden allerdings 52.000,- € veranschlagt. M fragt sich daher, ob sie die entstandenen Mehrkosten i.H.v. 7000,- € von P ersetzt verlangen kann. Rechtslage? Der Rücktritt ist für den Gläubiger regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Schuldner nur mit einer Teilleistungin Verzug, die restliche Leistung aber rechtzeitigerbracht hat. Das Gesetz hält dem Schuldner hier zugute, dass er nicht gänzlich die Leistung verweigert. Der Gläubiger kann nach § 323 Abs. 5 S.1 BGB nur zurücktreten, wenn er das Interesse am Gesamtvertrag verloren hat. Die Lösung für den Gläubiger liegt eher darin, gem. § 266 BGB berechtigt die Teilleistung zurückzuweisen und dann gem. § 323 Abs. 1 BGB wegen Verspätung der gesamten Leistung zurückzutreten. Beim Rücktritt wegen einer mangelhaften Leistung darf – ähnlich wie § 326 Abs. 5 BGB – die Pflichtverletzung nicht nur unerheblich sein (§ 323Abs. 5 S. 2 BGB). Schließlich ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Gläubiger selbstfür die Verzögerung verantwortlich ist oder sich im Annahmeverzug befindet, § 323 Abs.6 BGB. Durch den Rücktritt des Gläubigers wandelt sich das gesamte Schuldverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB. Erfüllung kann der Gläubiger nach Rücktrittserklärung oder auch der Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung nicht mehr verlangen. Daneben kann der Gläubiger aber weiterhin Schadensersatzz.B. wegen Verzugsschäden, verlangen (§ 325 BGB). In der Situation zwischen Nachfristsetzung und Rücktrittserklärung gibt es für den Schuldner keinen „goldenen Weg“: unternimmt er weitere Leistungsanstrengungen können sich zwar die Verzugsschäden ggfs. gering halten lassen, diese Leistungsanstrengungen können sich aber beim Rücktritt als nutzlos erweisen; unterlässt er weitere Leistungsanstrengungen, vermeidet er unnötige Anstrengungen, muss aber erhöhten Verzugsschaden in Kauf nehmen.

3. Annahmeverzug

§ 293 ff. BGB
Der Annahmeverzug (oder Gläubigerverzug) gem. §§ 293 ff. BGB beschreibt keine Pflichtverletzung des Gläubigers, denn als Gläubiger einer Leistung treffen ihn keine Pflichten. Es geht lediglich um eine Obliegenheitsverletzung, die zu rechtlichen Nachteilen für den Gläubiger führen kann. Der Annahmeverzug begründet aber keine Schadensersatz- oder sonstigen Ansprüche des Schuldners. Ein Annahmeverzug kann nur an einer für die Leistungserbringung notwendigen Mitwirkungshandlung des Gläubigers oder seine Nichtannahme der Leistung anknüpfen (vgl. § 298 BGB), denn ansonsten könnte er nichts „verzögern“. In Betrachtkommen die Annahme des Besitzes (ansonsten könnte die Übergabepflicht aus § 433 Abs. 1 BGB vom Schuldner erfüllt werden) oder die Gewährung des Zutritts zur eigenen Wohnung, damit Werkleistungen gem. § 633 BGB erbracht werden können. Voraussetzungen für Annahmeverzug sind die Erfüllbarkeit der Leistung durch den Schuldner, d.h. die Leistung muss durch den Schuldner bereits erbracht werden dürfen. Nach § 271 BGB ist dies im Zweifel sofort der Fall, der Vertrag kann aber anderes vorsehen. Allerdings darf der Gläubiger auch nicht von der Leistungshandlung durch den Schuldner überrascht werden, vgl. § 299 BGB: ist er nur vorübergehend an der Annahme der Leistung verhindert, weil die Leistungszeit nicht bestimmt war, kommt er nicht in Verzug. Etwas anderes gilt bei einer angemessenen Vorankündigung durch den Schuldner. Der Schuldner muss seine Leistung auch vertragsgemäß anbieten, § 294 BGB. Das bedeutet, er muss die Leistung a) vollständig, b) zur rechten Zeit, c) am richtigen Ort d) dem richtigen Gläubiger e) in redlicher Art und Weise anbieten. Das kann im Regelfall nur durch das tatsächliche, physische Angebot des Leistungsgegenstands oder der Leistungshandlung erfolgen (§ 294 BGB). Diese Anforderung ist nur dann erfüllt, wenn der Gläubiger nichts anderes tun muss, als zuzugreifen. Es gibt aber zwei Ausnahmen: ein nur wörtliches Angebot reicht nach § 295 BGB zur Vermeidung unnötiger Förmelei aus, wenn der Gläubiger bereits deutlich erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen oder die Gegenleistung verweigern werde, oder wenn er bereits eine erforderliche Mitwirkungshandlung unterlassen hat; ist für die Mitwirkungshandlung des Gläubigers eine kalendermäßig bestimmter Termin bestimmt und fruchtlos verstrichen, muss der Schuldner nach § 296 BGB überhaupt kein Angebot mehr machen. Aus dem Erfordernis des vertragsgemäßen Angebots folgt, dass dem Schuldner die Leistung möglich sein muss (§ 297 BGB); dies gilt auch für die Ausnahmen der §§ 295, 296 BGB. Ist der Gläubiger in Annahmeverzug, verschlechtert sich seine Rechtslage in mehrfacher Hinsicht: der Schuldner bleibt zwar weiter zur Leistung verpflichtet, er haftet aber nicht für einen Untergang oder eine Verschlechterung des Leistungsgegenstands durch einfache Fahrlässigkeit (§ 300 Abs. 1 BGB). Er muss nur Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vertreten. Beispiel: A soll dem B am 7.10.2011 um 9 Uhr morgens eine 10.000 € teure chinesische Ming-Vase liefern. A ist pünktlich am Haus des B, dieser öffnet aber die Tür nicht. Nach einer Viertelstunde erfolglosem Klingeln fährt A wieder zu seinem Geschäft zurück. Auf dem Rückweg hat er mit seinem Lieferwagen einen Unfall, bei dem die Vase vollständig zerstört wird. B befindet sich hier im Annahmeverzug, § 293 BGB. A ist zum Zeitpunkt seines tatsächlichen Angebots (§ 294 BGB) auch in der Lage zu leisten (§ 297 BGB). Trotz des Annahmeverzugs ist A weiter zur Leistung verpflichtet. Durch den Untergang der Vase tritt Unmöglichkeit der Leistung ein, die Leistungspflicht des A entfällt nach § 275 Abs. 1 BGB. Die Frage ist dann, ob A seinen Anspruch auf 10.000 € nach § 326 BGB behält. a) Hat A aus leichter Fahrlässigkeit die Vorfahrt übersehen und ist mit einem anderen Auto zusammengestoßen, dann hat er die Unmöglichkeit zwar verschuldet. Dieses Verschulden ist ihm aber wegen § 300 BGB im Verhältnis zum verpflichteten B nicht anzurechnen. A behält seinen Anspruch auf 10.000 € gem. § 326 Abs. 2 S. 1 BGB. b) Ist A innerorts bewusst mit 100 km/h gefahren und hat dabei in einer Kurve die Kontrolle über den Lieferwagen verloren, hat er zumindest grob fahrlässig gehandelt. Das Verschulden ist ihm auch im Verhältnis zu B anzurechnen, er verliert seinen Anspruch auf die 10.000 € gem. § 326 Abs. 1 BGB. Soweit der Leistungsgegenstand zunächst nur der Gattung nach bestimmt war, konkretisiert sich gem. § 243 Abs. 2 BGB mit dem Annahmeverzug die Leistungspflicht auf den tatsächlich angebotenen Gegenstand. Für diesen Gegenstand hat ab diesem Zeitpunkt der Gläubiger die Preisgefahr zu tragen (§ 300 Abs. 2 BGB; s. das Beispiel). § 300 Abs. 2 BGB bewirkt zudem, dass ein wörtliches Angebot gem. § 295 BGB für die Konkretisierung ausreichen kann und dass der Gläubiger auch bei Geldschulden in Annahmeverzug gelangen kann, bei denen eine Konkretisierung nach § 243 Abs. 2 BGB wegen § 270 Abs. 1 BGB ansonsten nicht möglich ist (s. dazu oben). Des Weiteren hat der Gläubiger keinen Anspruch auf Ersatz nicht durch den Schuldner gezogener Nutzungen (§ 301 BGB) oder auf eine Verzinsung (§ 302 BGB). Er muss dem Schuldner Mehraufwendungen wegen des erforderlichen neuerlichen tatsächlichen Angebots (§ 294 BGB) zu ersetzen, § 304 BGB. Muss der Schuldner als Leistungshandlung ein Grundstück o.ä. herausgeben, so darf er nach vorheriger Androhung den Besitz ab Annahmeverzug hieran aufgeben (§ 303 BGB); er soll nicht mit den Kosten und Risiken für den Grundstücksbesitz belastet werden.

D. Schlechtleistung

Beggriffsklärung und Vertragstypen
Schlechtleistung ist ein Sammelbegriff für alle Fälle, in denen die Leistung vom Schuldner nicht so erbracht wird, wie vertraglich versprochen, mit Ausnahme von Unmöglichkeit und Verzug. Die Schlechtleistung ist eine Pflichtverletzung. Hauptfall ist die Leistung einer mangelhaften Sache. Für diesen Hauptfall sehen verschiedene typisierte Verträge wie Kauf-, Miet- oder Werkvertrag vorrangige und abschließende Gewährleistungsregeln vor (§§ 437 ff., 536 ff. 634 ff. BGB, s. dazu oben). Soweit Vertragstypen kein eigenständiges Gewährleistungsrecht vor, bleibt bei einer Schlechtleistung ein Rückgriff auf die allgemeine Anspruchsgrundlage des § 280 Abs. 1 BGB (s. dazu oben). Das Schicksal der Gegenleistung in gegenseitigen Verträgen richtet sich nach § 323 BGB: der Gläubiger kann also ggfs. ein Rücktrittsrecht geltend machen.

E. Verletzung von Nebenpflichten

§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann auch bei der Verletzung von sog. Nebenpflichten gegeben sein. Über den eigentlichen Leistungsaustausch hinaus schulden sich die Vertragsparteien nach § 241 Abs. 2 BGB gegenseitige Rücksichtnahme (BGHZ 93, 23). § 241 Abs. 2 BGB ist auch auf außervertragliche Sonderbeziehungen anwendbar, z.B. im vorvertraglichen Verhältnis (s. dazu schon oben). Die Verletzung von Rechten, Rechtsgütern und Interessen der anderen Partei stellt aber vor allem in Vertragsverhältnissen eine Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB dar. Siehe hierzu auch folgendes Urteil: BGH, U. v. 20.11.1984 – IVa ZR 104/83 – Kartoffelpülpe-Fall Grundsätzlich führt der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in Vertragsverhältnissen – anders als außerhalb von Verträgen – nur zu einem (regelmäßig sehr begrenzten) Schadensersatz neben der Leistung. Der Schuldner bleibt trotz der Nebenpflichtverletzung zur Leistung verpflichtet. Nur in eng begrenzten Fällen der Unzumutbarkeit kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen (§ 282 BGB) oder bei gegenseitigen Verträgen vom Vertrag zurückzutreten (§ 324 BGB). Der Rücktritt schließt einen Schadensersatzanspruch nicht aus (§325 BGB). Fall 87: Student K gönnt sich zu Weihnachten einen neuen 42-Zoll-Plasma-Fernseher für sein Wohnheimzimmer in Schmalkalden, den er beim Fachhändler V in Erfurt für 1500 € erwirbt. Allerdings kann K zunächst nur 500 € anzahlen. K und V vereinbaren, dass der Restbetrag in 20 Monatsraten zu 50 € abbezahlt werden soll, ohne einen genauen monatlichen Zahlungstermin festzulegen. Nachdem K die Januar- und Februarraten bezahlt hat, stellt er nach der Klausur im Wirtschaftsprivatrecht fest, dass Wirtschaftsrecht nicht das rechte für ihn sei und er jetzt Meeresbiologie in Kiel studieren will. Er gibt sein Zimmer in Schmalkalden auf und zieht mitsamt Fernseher, aber ohne Nachsendeadresse um. Nachdem die Buchhaltung von V Ende April feststellt, dass K zwei Raten nicht gezahlt hat, schreibt V ihm einen freundlichen Brief mit der Bitte um Begleichung der ausstehenden Raten und zukünftig pünktliche Zahlung. Dieses Schreiben bleibt ohne Antwort und auch in der Folge geht keine weitere Zahlung bei V ein. Daraufhin schickt V an die von K angegebene Adresse in Schmalkalden im Juni eine Mahnung mit Zahlungsaufforderung des gesamten ausstehenden Betrags bis zum 15. Juli. Dieses Schreiben kommt mit dem Postvermerk „Empfänger unbekannt verzogen“ zurück. Auf Anfrage teilt das Einwohnermeldeamt Schmalkalden dem V mit, dass K niemals dort gemeldet war. Erst eine von V beauftragte Privatdetektei kann die aktuelle Anschrift von K in Kiel herausfinden; sie berechnet V dafür 200 €. Kann V von K Erstattung der Detektivkosten verlangen?

F. Störung der Geschäftsgrundlage

§ 313 BGB
Durch die Weltkriege, Inflation 1923, Weltwirtschaftskrise 1929 und Währungsreform 1948 hat sich gezeigt, dass die in einem – vor allem langfristigen – Vertrag getroffenen Vereinbarungen für eine Vertragsseite wirtschaftlich unangemessen werden kann. Durch den Wegfall oder Nichteintritt von dem Vertragsschluss wie selbstverständlich zugrundeliegenden Erwartungen kann sich das jedem Vertrag innewohnende wirtschaftliche Risiko unangemessen verschobenwerden. Beispiel sind die häufig auf 30 Jahre geschlossenen Kreditverträge für die Finanzierung von Häusern: hier erhält der Kreditgeber im Falle einer galoppierenden Inflation nur einen Bruchteil der Kreditsumme zurück, weil er nur Anspruch auf den Nennwert des Kredits, nicht aber auf eine inflationsbereinigte Rückzahlung des tatsächlichen Werts. Die Rechtsprechung hat dieses Problem erkannt und das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage entwickelt. Die obigen Beispiele zeigen, dass dieses Rechtsinstitut auf extreme allgemeine wirtschaftliche Entwicklungenreagieren sollte (RGZ 103, 332; BGH NJW 1951, 836 zur Währungsreform 1948; BGHZ 131, 309 zur Wiedervereinigung 1989/90). Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung hat der Gesetzgeber dieses Konzept weiterentwickelt und in § 313 BGB gesetzlich verankert. Erfasst ist jetzt nicht nur der vollständige Wegfall, sondern jede wesentliche Störung der Geschäftsgrundlage. Zudem sind Geschäftsgrundlage nicht nur objektive wirtschaftliche Entwicklungen, sondern auch die übereinstimmenden subjektiven wirtschaftlichen Erwartungen der Parteien. Schließlich sieht § 313 BGB als vorrangige Rechtsfolge nicht mehr die Beendigung, sondern die inhaltliche Anpassung des Vertrags vor. Erfasst sind vor allem die Äquivalenzstörung, d.h. Leistung und Gegenleistung stehen nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis, die Verwendungszweckstörungen und der beiderseitige Motivirrtum. Geschäftsgrundlage ist die „bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut“ (BGHZ 163, 42). Geschäftsgrundlage ist damit nicht das, was Vertragsinhalt geworden, weil hier eine konkrete Pflicht beschrieben ist, und nicht der einseitige Motivirrtum, weil hier keine gemeinsame Vorstellung oder zumindest der Gegenseite erkennbare einseitige Vorstellung vorliegt. Voraussetzung für die Anwendung des § 313 BGB ist das Fehlen von Sonderregeln wie §§ 321, 779 oder 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB, ein vertragliches Schuldverhältnis und das Fehlen oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen den Fällen der objektiven Geschäftsgrundlage in § 313 Abs. 1 BGB und der subjektiven Geschäftsgrundlagen in § 313 Abs. 2 BGB. Die objektive Geschäftsgrundlageist gestört, wenn eine Äquivalenzstörung vorliegt (BGHZ 97, 171: 60-prozentiger Wertverlust bei einem 50-jährigem Erbbaurecht) oder der vertragliche Zweck vereitelt wird (Krönungszug-Fall: wegen der Erkrankung des englischen Königs Edward VII musste der geplante Krönungszug im Jahre 1901 verschoben worden; dadurch musste auch zahlreich geplante Feiern abgesagt werde, vgl. Krell v. Henry [1903] All E.R. 20). Die subjektive Geschäftsgrundlage erfasst Fälle des gemeinsamen Motivirrtums. Die Störung der Geschäftsgrundlage muss zu einer schwerwiegenden Veränderung der Geschäftsgrundlage geführt haben. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn nach dem gesamten vertraglichen Konstrukt oder aufgrund einer gesetzlichen Regelung das gesamte wirtschaftliche Risiko von einer Seite zu tragen ist. Das ist z.B. bei Spekulationsgeschäften, bei Garantieübernahmen (vgl. § 443 BGB) oder Beschaffungsrisiko der Fall. Schließlich muss die Veränderung der Geschäftsgrundlage für eine Partei derart unzumutbar sein, dass die Opfergrenze überschritten ist. Allerdings sind bei der Bewertung der Unzumutbarkeit die gegenseitigen Interessen zu berücksichtigen: die eine Partei wird durch das Festhalten am Vertrag belastet, die andere durch die für ihn nachteilige Anpassung des Vertrags. Aufgrund des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ (lat. für Verträge sind einzuhalten) versucht der Gesetzgeber mit der Regelung des § 313 BGB den Parteien einen Anspruch auf Vertragsanpassung zu geben und nicht per se den Vertrag für unwirksam zu erklären. So soll eine inhaltlich angemessene Risikoverteilung im Vertrag wiederhergestellt werden. Nur bei einer Unmöglichkeit der Vertragsanpassung sieht das Gesetz die Möglichkeit eines Rücktritts vom Vertrag vor, § 313 Abs. 3 BGB. In Dauerschuldverhältnissen wandelt sich das Rücktrittsrecht in ein außerordentliches Kündigungsrecht (vgl. § 314 BGB). Unmöglichkeit der Vertragsanpassung ist dann gegeben, wenn der ursprüngliche Vertrag seinen Sinn verloren hat oder durch die Anpassung verlieren würde.

G. Vertretenmüssen gem. §§ 276, 278 BGB

Voraussetzungen und Definition
Ein Grundprinzip des Schuldrechts ist, dass ein Schadensersatzanspruch das Vertretenmüssen des Schuldners für das verursachende Ereignis voraussetzt. Nur in eng begrenzten Fällen sieht das Gesetz eine verschuldensunabhängige Haftung vor, so in § 287 S. 2 BGB für zufälligen Untergang während des Schuldnerverzugs (s. dazu oben), bei der rechtsgeschäftlichen Garantiehaftung (z.B. aus § 443 BGB oder einem Beschaffungsrisiko, s. dazu oben), bei den Fällen der deliktischen Gefährdungshaftung (z.B. §§ 833 ff. BGB) und bei den Aufopferungsansprüchen (z.B. § 904 BGB). Mit Vertretenmüssen sind alle Fälle der Zurechnung von Verantwortung erfasst, nämlich das eigene Verschulden des Schuldners (§ 276 BGB), das Verschulden des Erfüllungsgehilfen des Schuldners (§ 278 BGB), und Obliegenheitsverletzungen des Gläubigers.

1. Verschuldensformen

Abgrenzung
Das Gesetz nennt in §§ 276, 277 BGB drei verschiedene Verschuldensformen: Vorsatz (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB), Fahrlässigkeit (§ 276 Abs.1 S. 1, Abs. 2 BGB) und Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (§ 277 BGB). Die im Gesetz häufig erwähnte grobe Fahrlässigkeit (vgl. §§ 521, 599 BGB) wird nicht gesondert definiert. Die von der Rechtsprechung entwickelte Kategorie der leichtesten Fahrlässigkeit spielt nur im Arbeitsrecht eine Rolle. Die Verschuldensformen legen nur den Haftungsmaßstab fest, bestimmen aber nicht, wann Schuldner oder Gläubiger wie haften. Hierfür sind vertragliche oder gesetzliche Regelungen maßgeblich. Vorsatz (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB) ist das Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs unter Einschluss des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit. Fahrlässigkeit ist nach § 276 Abs. 2 BGB die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Voraussetzung für fahrlässiges Handeln ist die Voraussehbarkeit einer Gefahr und die objektive Vermeidbarkeit des schädigenden Erfolgs. Mit dem Abstellen auf die erforderliche Sorgfalt soll eingerissenem Schlendrian begegnet werden (RGZ 128, 39 – Treibjagd-Fall). Die Fahrlässigkeit ist nach einem objektiven Maßstab zu messen, nämlich der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Damit sind individuelle Fähigkeiten und Kenntnisse des Schuldners unerheblich, was sich teilweise als problematisch erweisen kann. Hier kann nur eine Abstufung nach Verkehrskreisen helfen oder ein Verweis auf ein Übernahmeverschulden, d.h. eine Verpflichtung darf nicht übernommen werden, wenn der Schuldner sich ihr nicht gewachsen fühlt. Beispiel: A und B machen eine Wanderung im Hochgebirge, bei der B unglücklich stürzt und sich das Bein bricht. A bittet den zufällig vorbeikommenden Z, ihm für 1.000 € beim Weitertransport von B zu helfen, indem sie gemeinsam das Bein provisorisch schienen. Z ist einverstanden und übernimmt dabei die Befestigung des Beines an dem als Schiene verwendeten Ast. Gestützt auf A kommt B unter erheblichen Schmerzen zum nächsten Krankenhaus, wo festgestellt wird, dass durch das Schienen die Blutzufuhr im Bein abgeschnitten wurde. Das Bein muss amputiert werden. Später stellt sich heraus, dass Z Arzt ist. Dem Durchschnitts-Schuldner könnte hier kein Vorwurf gemacht werden. Die möglicherweise zu feste Befestigung des Beins an der Schiene kann einem nicht medizinisch Geschulten passieren; die objektiv erforderliche Sorgfalt ist damit – gerade in der Notsituation mit nur behelfsmäßigen Lösungen– nicht verletzt. Als Arzt hätte Z aber die Gefahren für die Blutzufuhr erkennen müssen. Grobe Fahrlässigkeit bedeutet die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße; dabei lässt der Schuldner unbeachtet, was jedem einleuchten muss (BGH NJW 2007, 2988). Zu prüfen ist dabei auch, ob dem Schuldner in subjektiver Hinsicht ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Das Abstellen auf grobe Fahrlässigkeit stellt sich für den Schuldner als eine Haftungserleichterung dar (vgl. §§ 300 Abs. 1, 521, 599, 680 BGB), ist aber nicht allgemein auf Gefälligkeitsverhältnisse (s. dazu oben) anwendbar. Siehe hierzu auch folgende Entscheidung BGH, U. v. 11.7.2007 – XII ZR 197/05 Der Haftungsmaßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (§ 277 BGB) ist bedeutsam für einige gesetzliche Haftungserleichterungen (z.B. §§ 690, 708, 1358, 1664 BGB). Dieser Haftungsmaßstab (auch eigenübliche Sorgfalt genannt) reagiert darauf, dass in einigen Rechtsverhältnissen – vor allem in der Ehe oder zwischen Eltern und Kind, aber auch in BGB-Gesellschaften – eine Partei zwangsläufig in starken Kontakt mit den Rechten, Rechtsgütern und Interessen des anderen Teils kommt und es deshalb leichter zu fahrlässig verursachten Verletzungen kommen kann. Obwohl der Schuldner in diesen Verhältnissen also in engem Kontakt mit den Rechtsgütern eines anderen steht, muss er keine besondere Vorsicht walten lassen. Allerdings stellt § 277 BGB auf einen subjektiven Maßstab ab („eigene Angelegenheiten“), so dass besondere Sorgfalt des Schuldners in eigenen Angelegenheiten schadet. § 277 BGB schließt die Haftung für grobe Fahrlässigkeit nicht aus. Gem. § 276 Abs. 1 BGB können die Parteien grundsätzlich vertraglich von einem gesetzlich vorgesehenen Haftungsmaßstab abweichen: sie können eine schärfere oder mildere Haftung vereinbaren. Eine Ausnahme sieht § 276 Abs. 3 BGB vor, indem die Haftung für Vorsatz nicht im Voraus ausgeschlossen werden kann. Erst wenn der Haftungsfall eingetreten ist, können die Partei vereinbaren, dass der Vorsatz nicht beachtet werden soll. Vertragliche Haftungserleichterungen in AGB sind dagegen nach § 309 Nr. 7 BGB nur eingeschränkt möglich: für die Verletzung von leben, Körper und Gesundheit sowie für sog. Kardinalspflichten ist ein Ausschluss von Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht möglich; für alle anderen Schäden kann nur die fahrlässige Verursachung ausgeschlossen werden.

2. Eigenes Verschulden des Schuldners

§§ 827, 828 BGB
Das Verschulden des Schuldners setzt lediglich seine Verschuldensfähigkeit gem. §§ 827, 828 BGB voraus (s. dazu unten). Daneben ist für das Verschulden eine – regelmäßig unproblematische – Pflichtwidrigkeit erforderlich.

3. Verantwortlichkeit für fremdes Verschulden

§§ 827, 828 BGB
Schwieriger ist das Einstehenmüssen des Schuldners für das Handeln Dritter. § 278 BGB sieht seine Haftung für die Handlungen seines gesetzlichen Vertreters (s. dazu oben) und seiner Erfüllungsgehilfen vor. Damit ist eine Abgrenzung von § 278 BGB zur deliktischen Haftung für das Handeln eines Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB erforderlich. Erfüllungsgehilfen müssen mit Willen des Schuldners in einem vertraglichen, gesetzlichen oder vorvertraglichen Schuldverhältnis zur Erfüllung von Verbindlichkeiten eingesetzt worden sein. Der Erfüllungsgehilfe muss in irgendeinem Rechtsverhältnis zum Schuldner stehen, dieses muss aber nicht vertraglich sein. Ein Gefälligkeitsverhältnis genügt den Anforderungen des § 278 BGB. Ob der Erfüllungsgehilfe Verbindlichkeiten des Schuldners erbringt, hängt vom Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses ab. So spielt eine Rolle, ob eine Hol-, Schick- oder Bringschuld vorliegt, die Handlung des Gehilfen also noch im Pflichtenkreis des Schuldners liegt. Der Erfüllungsgehilfe kann aber auch eine Nebenpflichtverletzung gem. § 241 Abs. 2 BGB begehen, sogar im vorvertraglichen Verhältnis (vgl. oben RGZ 78, 239 - Linoleumrollen-Fall). Schließlich muss der Erfüllungsgehilfe die schädigende Handlung „bei Erfüllung“begangen haben, wofür es auf den inneren Zusammenhang zwischen der Handlung und der Leistungserbringung ankommt. So wäre ein Diebstahl durch den Malergesellen während des Wohnungsanstrichs nicht von § 278 BGB erfasst (sehr str.). Der Schuldner hat für das Verschulden des gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen so einzustehen wie bei eigenem Verschulden (§ 278 S. 1 BGB). Allerdings ist hier eine ursprüngliche Freizeichnung für vorsätzliches Verhalten zulässig (§ 278 S. 2 BGB). Bei der Beurteilung, ob Verschulden vorliegt, ist auf die Person des Schuldners abzustellen (BGHZ 114, 263), wobei man ihn in die Situation des Gehilfen denken muss. Auf die Person des Vertreters/Erfüllungsgehilfen kommt es aber ausnahmsweise an, wenn dieser über besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten verfügt, die der Schuldner nicht hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schuldner den Erfüllungsinhaber gerade wegen dieser Kenntnisse oder Fähigkeiten eingesetzt hat.

§ 278 BGB	§ 831 BGB
- Lediglich Zurechnungsnorm im Rahmen von Anspruchsgrundlagen	- Eigene Anspruchsgrundlage
- Keine Möglichkeit der Exkulpation bei ordnungsgemäßer Auswahl und Überwachung	- Exkulpationsmöglichkeit in § 831 Abs. 2 BGB
- Jeder Dritte kann Erfüllungsgehilfe sein	- Verrichtungsgehilfe muss weisungsabhängig vom Schuldner sein
- Schuldverhältnis muss schon vor Handlung des Erfüllungsgehilfen bestehen	- Schuldverhältnis kann erst mit Handlung des Verrichtungsgehilfen entstehen
- Verletzungshandlung „in Erfüllung“	- Ausreichend Verletzungshandlung „bei Gelegenheit“