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Erteilung eines Auftrages zur Durchführung des ÖPNV durch eine Gemeinde
Vergaberecht im Bereich des Personenverkehrs in Polen und in Deutschland
Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 regelt die Beauftragung durch die öffentliche Hand von privaten Rechtssubjekten mit Dienstleistungen im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs. Sie ersetzt allerdings nicht die Anwendbarkeit des allgemeinen Vergaberechts (das durch Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG ebenfalls mit europäischem Rechtsrahmen versehen ist, der allerdings durch die Mitgliedstaaten noch entsprechend umzusetzen war). Deshalb stellt sich seit Inkrafttreten der o. g. Verordnung die Frage, wie ein Auftrag im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs durch die zuständigen Gebietskörperschaften zu erteilen ist. Die nachstehende kurze Darstellung beantwortet diese Frage vorerst insbesondere aus Sicht einer polnischen Gemeinde.
A. Auftrag im Rahmen der VO 1370/2007
Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 schafft eine im Vergleich zum allgemeinen Vergaberecht besondere Ordnung für die Frage der Auftragserteilung im Bereich des Personenverkehrs (Schiene und Straße). Allgemeine Hinweise zur o. g. Verordnung sind hier zu finden. Wegen der parallelen Existenz der Verordnung neben dem allgemeinen Vergaberecht ist zu klären, wann die Verordnung 1370/2007 greift und wann nicht. Anschließend ist kurz zu skizzieren, welche Regeln im Falle der Anwendbarkeit der Verordnung gelten.
1. Wann anzuwenden?
Die Anwendung der Vorschriften der VO 1370/2007, insbesondere des Verfahrens gem. Art. 5 der Verordnung, ist bis 2019 nicht zwingend. Details dazu wurden im Artikel über die Verordnung vorgestellt. Bis dahin können Auftraggeber die Regeln der Verordnung, insbesondere die ihres Art. 5, anwenden, sofern der Anwendungsbereich eröffnet ist - sie müssen es aber nicht tun.
Die Anwendung der Vorschriften der VO 1370/2007, insbesondere des Verfahrens gem. Art. 5 der Verordnung, ist bis 2019 nicht zwingend. Details dazu wurden im Artikel über die Verordnung vorgestellt. Bis dahin können Auftraggeber die Regeln der Verordnung, insbesondere die ihres Art. 5, anwenden, sofern der Anwendungsbereich eröffnet ist - sie müssen es aber nicht tun.
Wann der Anwendungsbereich eröffnet ist, wurde auch im Artikel über die Verordnung dargestellt. In Abgrenzung zum allgemeinen Vergaberecht (auf Ebene der EU also in Abgrenzung zu den Vergaberichtlinien; auf nationaler Ebene in Abgrenzung zu einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften) lässt sich die Anwendbarkeit der Verordnung 1370/2007 insbesondere dann begründen, wenn die Gemeinde eine sog. Dienstleistungskonzession im Sinne der Verordnung vergibt. In diesem Falle findet das allgemeine Vergaberecht keine Anwendung und die öffentliche Hand kann bis zum Jahre 2019, danach muss sie, die Regelungen der VO 1370/2007 (insbesondere Art. 5) anwenden.
Und umgekehrt: wenn es sich bei der Beauftragung um einen klassischen öffentlichen Auftrag und um keine Dienstleistungskonzession handelt (Beschaffungsvorgang vs. Erteilung einer Erlaubnis, bestimmte Leistungen zu erbringen), findet die Verordnung 1370/2007 keine Anwendung.
2. Wie anzuwenden?
Ist die Verordnung anzuwenden, sind die in ihr vorgesehenen Regeln zu befolgen. Das bedeutet, dass dann nicht nur der obligatorische Inhalt des Auftrages und der darauf eventuell anwendbaren (allgemeinen) Vorschriften (Art. 4), sondern auch das Vergabeverfahren gem. Art. 5, die Transparenzregeln (Art. 7) und die übrigen Vorgaben der Verordnung zu beachten sind.
Ist die Verordnung anzuwenden, sind die in ihr vorgesehenen Regeln zu befolgen. Das bedeutet, dass dann nicht nur der obligatorische Inhalt des Auftrages und der darauf eventuell anwendbaren (allgemeinen) Vorschriften (Art. 4), sondern auch das Vergabeverfahren gem. Art. 5, die Transparenzregeln (Art. 7) und die übrigen Vorgaben der Verordnung zu beachten sind.
Der Auftrag an Dritte (also keine öffentlichen Betriebe oder Unternehmen, die sich im Eigentum der beauftragenden öffentlichen Stellen befinden) ist dabei gem. Art. 5 Abs. 3 der Verordnung im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens zu erteilen.
Ausnahmeregelung
Das Verfahren gem. Art. 5 der Verordnung muss nicht befolgt werden (mit der Folge, dass sog. Direktvergabe möglich ist), wenn die in Art. 5 Abs. 4 und 5 genannten Umstände vorliegen. Neben dem Fall, dass die Versorgung über einen Direktauftrag zur Beseitigung oder Vorbeugung einer Notsituation notwendig ist, kann Direktvergabe auch bei Aufträgen mit einem geringen Jahresdurchschnittswert (bis 1.000.000 EUR) oder mit einer geringen jährlichen Verkehrsleistung (bis 300.000 km) erfolgen.
3. Verordnung im Kontext des polnischen Rechts
Der polnische Gesetzgeber versuchte, die Verordnung 1370/2007 im neuen Gesetz über den öffentlichen Personentransport zu berücksichtigen. Dabei wird offensichtlich eine wohl unnötige und verwirrende Wiederholung der Vorschriften der Verordnung vorgenommen. Im Ergebnis sieht der polnische Gesetzgeber unterschiedliche Wege der Auftragserteilung im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs. Gemäß Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes hat der Träger, der die Durchführung des Verkehrs beauftragt, die Wahl zwischen
Der polnische Gesetzgeber versuchte, die Verordnung 1370/2007 im neuen Gesetz über den öffentlichen Personentransport zu berücksichtigen. Dabei wird offensichtlich eine wohl unnötige und verwirrende Wiederholung der Vorschriften der Verordnung vorgenommen. Im Ergebnis sieht der polnische Gesetzgeber unterschiedliche Wege der Auftragserteilung im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs. Gemäß Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes hat der Träger, der die Durchführung des Verkehrs beauftragt, die Wahl zwischen
- einem Vergabeverfahren gem. dem allgemeinen Vergaberecht,
- gem. dem Gesetz über Bau- und Dienstleistungskonzessionen oder
- dem vereinfachten Verfahren nach Art. 22 des Gesetzes.
Art. 22 enthält die Befreiung von der Einhaltung der Vergabevorschriften in den Fällen, die auch schon in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung 1370/2007 vorgesehen sind. Dadurch existiert bei Aufträgen geringeren Umfangs (vgl. oben) eine recht pauschale Befreiung von der Einhaltung eines förmlichen Vergabeverfahrens. Inwiefern diese Befreiung auch für den Fall gelten darf, in dem gar keine Dienstleistungskonzession vergeben und lediglich ein Beschaffungsvorgang vorgenommen wird, ist unklar. Vermutlich verstößt die Regelung dadurch gegen das EU-Recht, weil die Ausnahme des Art. 5 Abs. 4 der Verordnung 1370/2007 nur für Konzessionen und nicht gegenüber gewöhnlichen Vergabevorgängen anzuwenden ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 in fine).
In jedem Fall darf der polnische Gesetzgeber aber eine Ausnahme für den Fall vorsehen, dass eine Dienstleistungskonzession vergeben wird. Ist dies der Fall, kann bei geringem Umfang der Beauftragung eine Direktvergabe erfolgen.
B. Auftrag im Rahmen des allgemeinen Vergaberechts
1. Wann?
Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Verordnung 1370/2007 unterliegen gewöhnliche Beschaffungsvorgänge uneingeschränkt dem allgemeinen Vergaberecht. Die Verordnung gilt also nicht, wenn die öffentliche Hand nicht den Weg einer Dienstleistungskonzession gewählt hat. In diesen Fällen gilt das nationale Recht, das in Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG erlassen wurde mit allen Anwendbarkeitsvoraussetzungen, Ausnahmen und Rechtsfolgen für das durchzuführende Verfahren.
Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Verordnung 1370/2007 unterliegen gewöhnliche Beschaffungsvorgänge uneingeschränkt dem allgemeinen Vergaberecht. Die Verordnung gilt also nicht, wenn die öffentliche Hand nicht den Weg einer Dienstleistungskonzession gewählt hat. In diesen Fällen gilt das nationale Recht, das in Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG erlassen wurde mit allen Anwendbarkeitsvoraussetzungen, Ausnahmen und Rechtsfolgen für das durchzuführende Verfahren.
2. Wie?
Liegt ein gewöhnlicher Beschaffungsauftrag vor, wird also z. B. durch die Gemeinde eine Dienstleistung eingekauft, ist prinzipiell das allgemeine Vergaberecht anzuwenden (in Deutschland: §§ 97 ff. GWB; in Polen: das Gesetz Vergaberecht). Alle Regeln und auch Ausnahmsweise zulässige Vergabewege gelten dann entsprechend.
Liegt ein gewöhnlicher Beschaffungsauftrag vor, wird also z. B. durch die Gemeinde eine Dienstleistung eingekauft, ist prinzipiell das allgemeine Vergaberecht anzuwenden (in Deutschland: §§ 97 ff. GWB; in Polen: das Gesetz Vergaberecht). Alle Regeln und auch Ausnahmsweise zulässige Vergabewege gelten dann entsprechend.
Die Vergabe eines Auftrages im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs kann in Polen gem. Art. 19 des Gesetzes über den öffentlichen Personentransport entweder im allgemeinen Vergabeverfahren oder im speziellen Vergabeverfahren gemäß Gesetz über die Bau- und Dienstleistungskonzessionen erfolgen. Unklar ist, inwiefern dabei eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung vorliegt. Für eine Rechtsfolgenverweisung spricht der Umstand, dass Art. 19 des o. g. Gesetzes auf das "Vergabeverfahren" verweist und nicht auf die Regeln des Gesetzes. Handelt sich um eine Rechtsfolgenverweisung, wie der Autor vermutet, finden Ausnahmen des Vergaberechts keine Anwendung mehr.
Neben den oben genannten Alternativen kann die Auftragserteilung auch im (vereinfachten) Verfahren gem. Art. 22 des Gesetzes erfolgen. Dabei stellt sich allerdings die Frage, inwiefern auch ein normaler Beschaffungsvorgang (und nicht nur eine Dienstleistungskonzession) von Prozeduren des Vergaberechts befreit ist, wenn ein Fall des Art. 22 des Gesetzes über den öffentlichen Personentransport vorliegt. Sollte gegenwärtig eine Entscheidung getroffen werden, wie ein Auftrag eventuell im Wege der Direktvergabe zu erteilen ist, sollte zur Risikominimierung stets der Weg einer Dienstleistungskonzession gewählt werden.
