Fall: Darlehen an ein verkauftes Stadtwerk
A. Sachverhalt
Die Stadtwerke X GmbH (S) ist eine Eigengesellschaft der Stadt X. Nach einigen fetten Jahren in der Energiebranche gerät die S durch Wettbewerbsdruck zunehmend in Schwierigkeiten. Da der richtige Zeitpunkt für den Verkauf des Unternehmens eindeutig verpasst wurde, schrumpft das Geschäft der S und führt schließlich zu jährlichen Verlusten in Millionenhöhe. Das Unternehmen erhält kaum noch Kredite am freien Markt und ist von Insolvenz bedroht.
Die Stadtverwaltung von X entschließt sich, die S zu verkaufen und dabei mit finanziellen Mitteln auszustatten, die eine Erhaltung des Unternehmens in privater Hand gewährleisten sollen. Der Investor für die S wird in einem Bieterwettbewerb ermittelt, der jedoch nicht die Voraussetzungen einer förmlichen Ausschreibung nach dem GWB erfüllte. Im Ergebnis erhält der Energiekonzern G aus Frankreich den Zuschlag. Mit G wird ein umfangreiches Vertragswerk über die zu erhaltenden Arbeitsplätze, Wahrung des Standortes und die Unterstützung durch die Kommune unterzeichnet. Auf der Grundlage der Verträge überträgt die Stadt X sämtliche Anteile an der S auf G zum Preis von 1 EUR. Darüber hinaus gewährt die Gemeinde X der S noch vor Veräußerung ein Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktritt gegenüber allen anderen Verbindlichkeiten der S in Gesamthöhe von 5.000.000 EUR für eine Laufzeit von 5 Jahren, das mit 7 % p. a. effektiv verzinst wird. Der Vertrag sieht auch vor, dass im Falle der Insolvenz der S ihr Erwerber dafür einzustehen hat, dass das Unternehmen der S fortgeführt wird und Arbeitsplätze erhalten bleiben.
Der Vorgang wird in der Europäischen Kommission bekannt. Sie hat erhebliche rechtliche Bedenken gegen das Vorgehen der Stadt X. Die Stadtverwaltung in X möchte wissen, ob das Vertragswerk zum Verkauf der S gegen europäische Regelungen verstößt bzw. ob die Kommission in das Verfahren einzubeziehen ist.
B. Frage
Erstellen Sie ein Gutachten für die Stadtverwaltung in X, in dem die durch die Stadtverwaltung von X aufgeworfene Frage beantwortet wird.
C. Lösungsskizze
In Betracht kommen hier zwei Regelungskomplexe des Europarechts, die verletzt sein könnten:
- das europäische Vergaberecht (konkret: RL 2004/18/EG)
- das europäische Beihilferecht (Art. 87 ff. EGV - neu: Art. 107 ff. AWEU)
1. Vergaberecht
Da laut Sachverhalt die formellen Vergaberegeln nicht beachtet wurden, könnten darin ein Verstoß gegen Europarecht vorliegen. Dies wäre allerdings nur dann der Fall, wenn Vergaberichtlinien (bzw. die Umsetzung im GWB) anwendbar sind. Da die Stadt naturgemäß kein Sektorenauftraggeber sein kann, kommt hier nur die allgemeine Vergaberichtlinie 2004/18/EG in betracht.
Da laut Sachverhalt die formellen Vergaberegeln nicht beachtet wurden, könnten darin ein Verstoß gegen Europarecht vorliegen. Dies wäre allerdings nur dann der Fall, wenn Vergaberichtlinien (bzw. die Umsetzung im GWB) anwendbar sind. Da die Stadt naturgemäß kein Sektorenauftraggeber sein kann, kommt hier nur die allgemeine Vergaberichtlinie 2004/18/EG in betracht.
Sie ist anzuwenden, wenn:
- ein öffentlicher Auftraggeber (Art. 1 IX RL)
- einen öffentlichen Auftrag erteilt (Art. 1 II RL)
- dessen Wert die Schwellenwerte erreicht (Art. 8 I a) etc. RL)
- kein Ausnahmetatbestand (Art. 10 ff. RL) oder Vorrang der Sektorenrichtlinie gegeben ist.
Erwähnenswert wäre noch die Frage, ob durch die Privatisierung keine Umgehung der In-house-Vergaberegeln vorliegt. Dafür gibt der Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte - es werden die Verträge zwischen Stadt und Stadtwerke nicht angesprochen. Damit fehlt hier ein Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Vergaberegeln.
Es bleibt beim Grundsatz, dass Privatisierung keine Vergabe ist.
c. Ergebnis zum Vergaberecht
Ein Verstoß gegen Vergaberichtlinien ist nicht möglich, weil kein Beschaffungsvorgang vorliegt. Da es sich um keinen Vergabevorgang überhaupt handelt, ist auch die Anwendung der allgemeinen Regeln des EG-Rechts nicht einschlägig. Anhaltspunkte für Verletzung der Grundfreiheiten mit dem Vorgang sind keine Anhaltspunkte erkennbar.
Ein Verstoß gegen Vergaberichtlinien ist nicht möglich, weil kein Beschaffungsvorgang vorliegt. Da es sich um keinen Vergabevorgang überhaupt handelt, ist auch die Anwendung der allgemeinen Regeln des EG-Rechts nicht einschlägig. Anhaltspunkte für Verletzung der Grundfreiheiten mit dem Vorgang sind keine Anhaltspunkte erkennbar.
2. Beihilferecht
Zu prüfen ist, ob ein Verstoß gegen Art. 107 ff. AWEU (alt Art. 87 ff. EGV) gegeben ist. Dies könnte hier durch Gewährung eines Kredites geschehen oder durch die Veräußerung des Unternehmens für 1 EUR.
Zu prüfen ist, ob ein Verstoß gegen Art. 107 ff. AWEU (alt Art. 87 ff. EGV) gegeben ist. Dies könnte hier durch Gewährung eines Kredites geschehen oder durch die Veräußerung des Unternehmens für 1 EUR.
Dies ist dann der Fall, wenn:
- keine Sonderregeln greifen bzw. wenn Beihilferegeln anwendbar sind (Vorrang der Agrarvorschriften, Art. 42 AWEU, ex 36; der Regeln über Verkehr usw.)
- der Tatbestand einer unzulässigen Beihilfe vorliegt
- keine Rechtfertigung der Beihilfe gegeben ist.
- es handelt sich um eine Begünstigung,
- staatlichen Ursprungs,
- die für bestimmte Adressaten bestimmt ist und
- durch die eine Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen den MS zu befürchten ist.
Eine Begünstigung ist gegeben, wenn eine Leistung ohne angemessene Gegenleistung gewährt wird.
Kredit zu gewöhnlichen Konditionen ist eine Leistung, für die eine angemessene Gegenleistung gegeben ist. Dies kann im vorliegenden Fall wie folgt begründet werden:
- Bieterverfahren durchgeführt,
- Zinsen in normaler Höhe.
Akzeptables Argument dagegen wäre der Rangrücktritt, das hier aber wohl nicht überwiegt.
Unternehmen für 1 EUR = angemessene Gegenleistung bei einem Unternehmen, von dem man nichts mehr bekommen kann (die Assets kommen dem Käufer nicht zugute - Insolvenz führt sowieso zur Abschreibung).
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