Fallbeispiel: Ausschreibung nach dem EEG:Projekt Einsparzähler

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Fallbeispiel: Ausschreibung nach dem EEG

Rechtsfragen der Zuschlagserteilung und der Ermittlung der Förderhöhe im Ausschreibungsverfahren

Sachverhalt

Der Automobilhändler A möchte die gesamten Dächer seiner Autohäuser mit Photovoltaikanlagen bestücken. Er möchte dabei, dass der produzierte Strom, sofern er im Betrieb des A nicht verbraucht wird, ins Netz der allgemeinen Versorgung des örtlich ansässigen Netzbetreibers N eingespeist und entsprechend vergütet wird. Sollte eine Einspeisevergütung direkt nicht möglich sein, hat A bereits einen Anbieter eines virtuellen Kraftwerkes V gefunden, der seinen Strom komplett aufkaufen würde und begehrt dann eine entsprechende Marktprämie.

V teilt A allerdings mit, dass A mit seinen geplanten Anlagen - die ersten beiden auf den recht großen Lagerflächen haben jeweils 1,5 MW und 2,5 MW - keine gesetzliche Vergütung erhält, sondern an einer Ausschreibung der BNetzA teilnehmen muss und nur dann gefördert wird, wenn er einen entsprechenden Zuschlag erhält.

Frage

1. Ist A tatsächlich verpflichtet, an Ausschreibungen teilzunehmen, wie V dies schildert?
2. A fragt, unter welchen Voraussetzungen er Zuschlag im Ausschreibungsverfahren erhalten wird.
3. Für den Fall, dass A eventuell zu Unrecht keinen Zuschlag erhält: kann er sich hingegen wehren?

Inhalte Hauptartikel

A. Mögliche Optionen der Förderung im EEG 2017
Das EEG 2017 sieht mehrere Wege der Förderung von Stromerzeugungsanlagen. Für den in EEG-Anlagen erzeugten Strom kann der Anlagenbetreiber nach wie vor eine Einspeisevergütung erhalten, dies allerdings nur dann, wenn die Leistung der Anlage 100 kW nicht übersteigt (§ 21 EEG). Bei Anlagen mit einer höheren Leistung sind die Anlagenbetreiber gezwungen, den erzeugten Strom selbst zu vermarkten und als Förderung eine Marktprämie zu beanspruchen.

Die Marktprämie wird im EEG 2017 darüber hinaus nach unterschiedlichen Regeln festgelegt. Die Neuerung des EEG 2017 besteht darin, dass Solar- und Windkraftanlagen über 750 kW sowie Biomasseanlagen über 150 kW die Förderung nur dann erhalten, wenn sie im Ausschreibungsverfahren gem. § 22 EEG einen Zuschlag erhalten. Die Höhe der Förderung richtet sich dabei nach der Höhe des Gebotes, für das der Anlagenbetreiber Zuschlag erhielt. Die übrigen EEG-Anlagen erhalten die Marktprämie nach wie vor gemäß den im Gesetz festgelegten Regeln.

Neben dem neuartigen Weg der Ermittlung der Förderhöhe stellt das neue Fördersystem zugleich einen Wechsel zum Quotensystem. Durch die Festlegung der Ausbaumenge im Ausschreibungsvolumen wird der Ausbau geförderter Anlagen eindeutig staatlich begrenzt.

Das oben genannte Ausschreibungsverfahren ist Gegenstand der folgenden Ausführungen.

B. Grundlegende Informationen zu Ausschreibungen
Das Ausschreibungssystem wirft einige grundlegende Fragen auf, die nachstehend kurz erläutert werden.

1. Ausschreibungsvolumen
Das Ausschreibungsvolumen wird durch die BNetzA festgelegt, allerdings gemäß den Vorgaben im Gesetz. Die gesetzliche Vorgabe ist allerdings nicht mit dem durch BNetzA festzulegenden Volumina identisch. Während die jährlichen Mengen (Beispiel für Photovoltaik: 3x im Jahr je 200 MW = 600 MW jährlich) direkt im Gesetz genannt sind, werden diese durch außerhalb regulärer Ausschreibungen (grenzüberschreitende sowie technologieübergreifende Ausschreibungen) sowie die kraft Gesetzes geförderten Mengen verringert.

2. Gebote
Im Falle einer Ausschreibung stellt sich als erstes die Frage, worauf sich die Gebote beziehen. Die vom Anlagenbetreiber angestrebte Marktprämie ist dabei kein Gebotsziel. Der Gebotswert bezieht sich auf den sog. anzulegenden Wert (AW). Dabei gilt die Formel AW = MP + MW (wobei MP = Marktprämie; MW = monatlich festzustellender Marktwert für Energiepreis.

C. Rechtsfragen
Im Zusammenhang mit Ausschreibungen für die Förderung nach dem EEG stellen sich folgende Rechtsfragen:

1. Anspruch auf Marktprämie
Die Marktprämie bei Anlagen mit einer Leistung über 750 kW (Wind und Sonne) bzw. über 150 kW (Biomasse/Biogas) wird die Marktprämie nur dann gewährt, wenn der ANlagenbetreiber gem. § 22 EEG einen Zuschlag im Ausschreibungsverfahren erhält. Insofern hängt der Anspruch bereits dem Grunde nach davon ab, ob der Zuschlag erteilt wurde.

Insbesondere aber auch ist die Höhe der Marktprämie davon abhängig, in welcher Höhe das Gebot abgegeben wurde, das den Zuschlag erhielt. Insofern hat die Ausschreibung auch auf den Anspruchsumfang maßgeblichen Einfluss.

2. Wann wird ein Zuschlag erteilt?
Eine zentrale Frage im Zusammenhang mit Ausschreibungen nach dem EEG 2017 ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Zuschlag erteilt wird. Als eine Teilfrage ist aber auch die Zulassung des Bieters zum Ausschreibungsverfahren bzw. Zulassung eines Gebotes denkbar.

3. Spezialfall: Bürgerenergiegesellschaft
Zulassung des Gebotes einer Bürgerenergiegesellschaft:

1. Bürgerenergiegesellschaft liegt vor

2. VSS unter Berücksichtigung der Modifikation

4. Festlegung des Ausschreibungsvolumens durch die BNetzA
Da die Festlegung des Ausschreibungsvolumens durch die BNetzA auch ein Verwaltungsakt ist, kann sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit dieser Festlegung stellen.

5. Rechtsbehelfe
Hat der Rechtsbehelf gegen das Ausbleiben des Zuschlags Aussicht auf Erfolg?

(es handelt sich dabei um eine Konkurrentenklage).

Neben dem Vorgehen gegen die Verweigerung des Zuschlags ist z. B. auch die Erhebung einer Beschwerde gegen die Festlegung des Ausschreibungsvolumens durch BNetzA denkbar.

D. Prüfungsaufbau zu ausgewählten Rechtsfragen

1. Frage 1: Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs im Ausschreibungsverfahren
em. § 83a EEG

Der Rechtsschutz im Ausschreibungsverfahren ist im Vergleich zum EEG noch vor wenigen Jahren ein Novum. Der Rechtsbehelf muss aber - wie jede Klage vor ordentlichen oder sonstigen Gerichten - zulässig und begründet sein.

a. Zulässigkeit
Richtet sich nach § 83a EEG

b. Begründetheit
Vgl. § 83a Abs. 1 Satz 2 EEG: soweit der Beschwerdeführer im Zuschlagsverfahren ohne den Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte.. Allgemein vgl. § 83 Abs. 4 EEG.

2. Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Gebotes
bzw. der Verweigerung des Zuschlags

Der Zuschlag ist ein Verwaltungsakt. Darüber hinaus ist er

privatrechtsgestaltend und

begünstigend.

Da das Fördersystem im EEG 2017 auf Kontingentierung umgestellt wurde - die Wettbewerber sind im Wettbewerb um knappe Ressourcen - ist der Rechtsschutz als Konkurrentenrechtsschutz zu verstehen = verdrängende Konkurrentenklage.

Auch die Ablehnung des Zuschlags ist dabei im Prinzip ein Verwaltungsakt, allerdings sieht der Gesetzgeber für den Fall, dass kein Zuschlag erteilt wird, keine konkrete Folge vor. Dennoch kann die Zuschlagserteilung mit der Verpflichtungsklage begehrt werden. Eine isolierte Anfechtung ist (s. o.) ausgeschlossen. Zu prüfen ist also in erster Linie, ob das Unterlassen des Verwaltungsaktes "Zuschlagserteilung" gegen das Recht verstößt.

Der Zuschlag kann verweigert werden, wenn

das Gebot nicht fristgemäß erfolgt ist,

das Gebot nicht zulässig ist (Ausschlussgründe),

das Gebot liegt oberhalb der Zuschlagsgrenze (§ 32 Abs. 1 S. 5 EEG).

a. Gebot fristgemäß
Gebote sind zu den Gebotsterminen gem. § 28 EEG abzugeben.

b. Zulässigkeit des Gebotes
Das Gebot ist nur dann zulässig, wenn keine Ausschlussgründe im Hinblick auf

das Gebot selbst (§ 33 EEG) und

den Bieter (§ 34 EEG) vorliegen.

Im Einzelnen bedeutet die Prüfung der BNetzA gem. § 33 EEG, dass Gebote nicht aus folgenden Gründen ausgeschlossen sein dürfen:

die Gebote erfüllen die Anforderungen gem. § 30 EEG einschließlich der Formatvorgaben, § 30a EEG nicht,

sie erfüllen die Anforderungen im Hinblick auf den jeweiligen Energieträger nicht, § 33 Abs. 1 Nr. 2 EEG,

die Sicherheiten gem. § 31 EEG oder Gebühren gem. Ausschreibungsgebührenverordnung wurden nicht geleistet,

der Gebotswert überschreitet den Höchstwert,

das Gebot enthält gem. § 33 Abs. 1 Nr. 5 EEG unzulässige Vorbehalte,

das Gebot berücksichtigt sonstige Anforderungen gem. Festlegung der BNetzA nicht.

Im Übrigen kann die BNetzA Gebote unter Umständen ausschließen. Insofern wird der BNetzA in folgenden Fällen ein Ermessen eingeräumt, dass die Agentur auszuüben hat:

wenn gem. § 33 Abs. 1 S. 2 EEG bis zum Gebotstermin dem Gebot die Sicherheit oder die Gebühr nicht eindeutig zugeordnet werden können;

wenn gem. § 33 Abs. 2 EEG ein begründeter Verdacht besteht, dass eine entsprechende Anlage gar nicht geplant ist und dies durch die Umstände des Falles wahrscheinlich ist.

c. Zuschlagsgrenze
Das Gebot erhält den Zuschlag, wenn es innerhalb der Zuschlagsgrenze liegt. Diese Zuschlagsgrenze wird gem. § 32 Abs. 1 S. 4 EEG. Dies bedeutet, dass die zulässigen Gebote nach

Gebotswerten (für den anzulegenden Wert)

bei gleichen Gebotswerten - Gebotsmenge (geringere zuerst)

geordnet werden.

(1) Gebotswerte

(2) Volumen ausgeschöpft?

Dabei stellt sich die Frage: ist richtiges Volumen gem. § 28 EEG ausgeschrieben?

Wind auf Land: Betrag aus § 28 Abs. 1 EEG abzüglich Verringerung gem. § 28 Abs. 1a EEG,

Solaranlagen: Betrag aus § 28 Abs. 2 EEG (jeweils 200 MW je Termin) abzüglich Verringerung gem. § 28 Abs. 2a EEG,

Biomasse: § 28 Abs. 3 EEG - § 28 Abs. 3a EEG,

Wind auf See: § 28 Abs. 4: gemäß Windenergie-auf-See-Gesetz.

Die Bieter, die einen Zuschlag erhalten haben, werden gem. § 35 Abs. 3 EEG unterrichtet.

alte Notizen

3. Zum Zuschlag im Detail

E. Prüfungsaufbau

Frage 2:

1. Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Gebotes / des Zuschlages

Der Zuschlag kann dann verweigert werden, wenn

das Gebot nicht fristgemäß erfolgt ist,

Ausschlussgründe vorliegen (Gebote unzulässig sind), oder

das Gebot die Zuschlagsgrenze überschreitet.

a. Zulässigkeit von Geboten - Ausschluss des Gebotes

b. Zulässigkeit von Geboten - Ausschluss von Bietern
Ausschlussgründe für Gebote § 33 EEG

Ausschlussgründe für Bieter § 34 EEG

c. Dem zulässigen Gebot war kein Zuschlag zu erteilen (zu hoch)

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