Rechtsschutz bei Ausschreibung nach FFAV

§ 39 FFAV auf dem Prüfstand

in Arbeit

A. Einleitung

Seit April 2015 erfolgt der Erwerb einer finanziellen Förderung im Bereich von PV-Freiflächenanlagen durch Ausschreibung. In diesen haben Interessierte in 2015 in drei Runden die Möglichkeit einen Zuschlag und somit eine Förderung zu erlangen.

Die Förderung ist gem. § 1 FFAV auf einen Zubau von 400 MW pro Jahr beschränkt. In den ersten und zweiten Ausschreibungsrunden werden jeweils 150 MW an Leistung ausgeschrieben. Mit dieser Mengenbegrenzung wird das Ziel verfolgt einen Knappheitswettbewerb zu schaffen sowie die Aufwendungen für die Förderungen zu reduzieren. Genauso wie in anderen Bereichen, in denen ein Knappheitswettbewerb herrscht, ist es auch bei diesen denkbar, dass bei der Förderung von Strom aus Freiflächenanlagen ein Interesse erfolgloser Konkurrenten hervorgerufen wird, die Begünstigung seines Konkurrenten zu beseitigen. Alternativ hierzu kommt in Betracht, dass dieser für sein Angebot den Zuschlag und somit eine finanzielle Förderung bekommt.[1]

Grundsätzlich kommt in einem solchen Fall das Instrument des Drittwiderspruchs oder die Drittanfechtungsklage zum Tragen, um dieses Begehren durchzusetzen. Die Möglichkeit von diesem Instrument Gebrauch zu machen wird für den nicht berücksichtigen Bieter in Hinblick auf die Drittanfechtung durch § 39 FFAV eingeschränkt. Nach diesem soll es nicht möglich sein den drittbegünstigtenden VA zu beseitigen. Dafür normiert § 39 Abs. 1 S. 2 FFAV, dass die BNetzA soweit der Rechtsbehelf erfolgreich ist über das ursprünglich ausgeschriebene Volumen einen Zuschlag erteilen muss.[2]

Augehend hiervon werden im Folgenden die Rechtsschutzmöglichkeiten nach § 39 FFAV vorgestellt. Dem schließt sich eine nähere Betrachtung von § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem garantierten, effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG für die Anfechtungsmöglichkeit an. Abschließend erfolgt ein kurzer Blick auf die Möglichkeit des vorläufigen Rechtsschutzes.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten

Die Infrage kommenden Rechtsmittel hängen von der zugrundeliegenden Situation ab. So ist es vorstellbar, dass der nicht berücksichtigte Bieter seine Begünstigung erreichen will. Diese Möglichkeit ist durch § 39 Abs. 1 S. 1 FFAV für zulässig erklärt wurden.

Etwas problematischer ist hingegen die Situation dann, wenn der Bieter neben seiner Begünstigung die Beseitigung der Begünstigung eines anderen verfolgt. Dies hängt damit zusammen, dass in einer Ausschreibungsrunde nur ein bestimmtes Kontigent an Leistung ausgeschrieben wird und bei einem Knappheitswettbewerb die Begünstigung des anderen im Weg steht. Eine solche Möglichkeit wird jedoch nach § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV ausgeschlossen.[3]

1. Verpflichtungsmöglichkeit

Nach § 39 Abs. 1 S. 1 FFAV ist es für einen zu Unrecht nicht berücksichtigten Bieter möglich die BNetzA zur Erteilung des Zuschlages zu verpflichten. Laut der Begründung hat dies im Wege der Verpflichtungsklage zu erfolgen, sodass dies die Vermutung nahe legt der Zuschlag sei vor dem Verwaltungsgericht zu erstreiten. Hierfür spricht zunächst der Umstand, dass es sich beim Zuschlag um einen Verwaltungsrat gem. § 35 S. 1 VwVfG handelt. Dies aber nur dann, wenn der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gem. § 40 VwGO eröffnet ist. Eröffnet ist dieser u.a., wenn keine abgrängende Sonderzuweisung zu einem anderen Gericht in Betracht kommt. Bei dem Regelungsinhalt der FFAV geht es jedoch um Ausschreibungen für die Förderung von Solarstrom und die Bundesnetzagentur wird für diese als zuständig erklärt. Insofern greift vorliegend die abdrängende Sonderzuweisung nach § 85 Abs. 4 EEG i.V.m § 75 ff. EnWG. Somit ist die Begründung an dieser Stelle nicht klar formuliert und es dürfte wohl eher die Beschwerde in Betracht kommen. Demnach können Bieter die Erteilung des Zuschlags vor dem OLG Düsseldorf erstreiten, wenn dieser:

nach §§ 10 oder 11 FFAV vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen wurden, bzw.

keinen Zuschlag nach § 13 FFAV erhalten haben

Ist dies erfolgreich, darf das OLG nicht einfach den erteilten Zuschlag aufheben, sondern muss die BNetzA zur Erteilung des Zuschlags für den Beschwerdefüherer anweisen. Dies hat gem. § 39 Abs. 1 S. 2 FFAV zur Folge, dass das Ausschreibungsvolumen in Höhe der gerichtlich erstrittenen Zuschläge aufgestockt wird, mit der Konsequenz, dass das Volumen der nächsten Ausschreibungsrunde gem. § 4 Abs. 2 S. 2 FFAV um diesen Wert verringert wird.[4]

In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein Vorverfahren, wie bei der Anfechtungsklage nach der VwGO durchzuführen ist. Legt man den Wortlaut von § 68 VwGO zugrunde, dieser erklärt die Durchführung des Vorverfahrens lediglich für die Anfechtungsklage und Verpflichtungsklage anwendbar, wird man wohl davon ausgehen dürfen, dass ein solches im Falle der Beschwerde nicht notwendig ist. Auch ist bei der Beschwerde die Frage zu stellen, ob und inwieweit diese aufschiebende Wirkung hat. Anders als der Widerspruch, der gem. § 80 VwGO aufschiebende Wirkung hat, ordnet § 76 EnWG für die Beschwerde an, dass diese grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung entfalten soll.

2. Anfechtungsmöglichkeit

Nicht zulässig nach § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV ist die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung zugunsten anderer Anbieter bzw. die Ausstellung einer Förderberechtigung. Hiermit soll für die erfolgreichen Bieter, welche einen Zuschlag nach § 12 FFAV erhalten haben, Rechtssicherheit geschaffen werden. Somit ist es für den unterlegenen Bieter nicht möglich seine Klage auf die Beseitigung eines erteilten Zuschlags zu richten.[5]

C. Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der Drittanfechtung - Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG

Im Weiteren ist die Frage zu klären, inwiefern der Ausschluss der Drittanfechtung dem garantierten, effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht entgegensteht. Entsprechend der Begründung zu § 39 FFAV hatte die Bundesregierung durch die Schaffung der Beschwerdeoption angenommen, dass ein ausreichender Rechtsschutz nach Artikel 19 Absatz 4 GG gewährleistet ist, ohne das für die übrigen Bieter rechtliche Risiken entstehen. Auch ist der jeweils klagende Bieter nicht durch die Erteilung eines Zuschlags für die übrigen Bieter beschwert, so dass für den klagenden Bieter auch kein Rechtsschutzbedürfnis zur Aufhebung der Zuschläge für die übrigen bezuschlagten Bieter bestehen würde.[6]

Dieser Ausschluss würde dann gegen dieses Grundrecht verstoßen, wenn:

Der Schutzbereich in persönlicher und sachlicher Hinsicht eröffnet ist,

Ein Eingriff vorliegt und

Keine Rechtfertigung für diesen besteht

1. Schutzbereich

Der Schutzbereich von Art. 19 Abs. 4 GG ist dann eröffnet, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wurde. Hierbei ist der persönliche Schutzbereich durch den Terminus jemand und Recht sehr weit gefasst, sodass dies dazu führen kann, dass sich sowohl deutsche wie auch ausländische natürliche und juristische Personen auf den aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG resultierenden Individualrechtsschutz berufen können. Doch ist dieses Verständnis wohl zu weit, denn durch dieses wird nicht ausschließlich die Grundrechtsqualität von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG beeinträchtigt. Vielmehr wird auch die innere Verbindung mit den sonstigen Grundrechten und die systematische Stellung mit Abs. 3 eingeschränkt. Folglich können sich sämtliche natürliche Personen, auch Ausländer auf den garantierten Individualrechtsschutz berufen. Hierzu kommt es weder auf eine Handlungs- noch Gschäftsfähigkeit an. Ebenso erfasst sind private Organisarionen/Vereinigungen, soweit diese nach Abs. 3 Träger von Grundrechten sind. Hiervon umfast werden auch nichtrechtsfähige Vereinigungen, Kirchen und Religionsgemeinschaften. Heute werden sogar ausländliche juristische Personen ind den Schutzbereich von Art. 19 Abs. 4 GG einbezogen.[7]

a. Durch öffentliche Gewalt

Damit der Schutzbereich in sachlicher Hinsicht eröffnet ist, muss zunächst die Rechtsverletzung durch öffentliche Gewalt erfolgen. Vereinfacht gesagt wird die staatliche Gewalt hierunter verstanden, aber nicht nur. Durch diese Anforderung wird der Staat in all seinen Funktionen erfasst und rechtsstaatlich zur Ordnung gerufen. Vordergründig handelt es sich um eine Zurechnung einer möglichen, subjektiven Rechtsverletzung zum Staat, welche die Schutzgehalte von Abs. 4 berührt. Eine rechtliche bzw. tatsächliche spezifische Subordnitation ist unbedeutend. Insofern kann öffentliche Gewalt auch vor dem Hintergrund des Art. 1 Abs. 3 GG weit verstanden werden. Dieses weite Verständnis wird dadurch eingegrenzt, dass nur Akte der vom GG umfassten sowie gebundenen deutschen öffentliche Gwalt erfasst werden. Hiervon werden auch Akte erfasst, welche von deutschen Behörden im Rahmen des Vollzugs des Europarechts ergangen sind. Ebenso ist es möglich, dass auch die Anerkennung und die Vollstreckung von ausländischen Hoheitsakten in Deutschland hierunter fallen. Hiervon werden auch Akte deutscher Behörden erfasst, welche der deutsche Staat aus dem Europarecht in nationales Recht umsetzen mussten.[8]
Prinzipiell wird als öffentliche Gewalt die vollziehende Gewalt i.S.v. Art. 1 Abs. 3 GG zu verstehen sein. Im Einzelnen fallen hierunter Maßnahmen des Rechtpflegers, Anordnungen der Staatsanwaltschaft wie auch Justizverwaltungsakte. Hierbei soll jedoch der Terminus der öffentlichen Gewalt nicht ausschließlich die Exikutive im organisatorischen Sinn umfassen, sondern sich auf sämtliche Organe des Staates erstrecken, welche abseits von der rechtsprechungstypischen neutralen Streitbeilegung, gegenüber dem Bürger Wirkung entfalten. Als ein Beispiel kann in diesem Zusammenhang die Wahrnehmung eines direkt, festgelegten Richtervorbehalts genannt werden. Nicht erfasst von der öffentlichen Gewalt i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG sind Gnadenentscheidungen sowie die Gesetzgebungsaufgabe des Staates.[9]
Letztendlich ist Art. 19 Abs. 4 GG durch eine typische auf staatliche Eingriffe im Staat - Bürgerverhältnis bezogene Darstellung des Individualrechtshutzes gekennzeichnet. Zudem bedarf es keiner konkreten Gewaltbeziehung zwischen Staat und Bürger. Dies ist damit zu begründen, dass dieses Verhätnis im Rechtsstaat in aller Regel gleichzeitig ein Rechtsverhältnis darstellt und es existiet damit keine rechtslose und somit keine justizfreie öffentliche Gewalt.[10]

b. Verletzung in seinen Rechten

Des Weiteren ist für die Inanspruchnahme des effektiven Rechtsschutzes erforderlich, dass jemand durch die öffentlichen Gewalt in seinen Rechten verletzt wurde. Dabei kann der Wortlaut von Art. 19 Abs. 4 GG dahin missgedeutet werden, dass der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nur dann besteht, wenn eine tatsächliche subjektive Rechtsverletzung vorliegt. Jedoch ist gerade deren Bestimmung und Vernichtung Gegenstand des Prozesses. Insofern kann wohl davon ausgegangen werden, dass der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz selbst dann besteht, wenn die subjektive Rechtsverletzung möglich ist.[11]

Grundsätzlich werden solche Rechte des Einzelnen umfasst, welche durch die öffentliche Gewalt beeinträchtigt werden können. Hiervon sind vor allem subjektive, öffentliche Rechte umfasst. Dies setzt nach std. Rspr. des BVerwG voraus, dass eine Vorschrift des öffentlichen Rechts nicht "ausschließlich objektiven Charakter" hat. Vielmehr muss diese auch zum Schutz von Individualinteressen in der Weise vorgesehen sein, dass die Träger des Individualschutzes die Gewährung des effektiven Rechtsschutzes beanspruchen können. Ferner können sich subjektive Rechte i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG auch aus dem einfachen Recht ergeben. Daneben beruhen die nach Abs. 4 vorausgesetzten Rechtspositionen, wie das BVerfG festgestellt hat, nicht nur auf sonstigen Grundrechten bzw. grundrechtsgleichen Sicherheiten. Vielmehr kann ein subjektives Recht sich auch aus dem Gesetz ergeben. In diesem Fall wird durch den Gesetzgeber festgelegt, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall sein soll.[12]

Der Schutzbereich wird vorliegend für die Ausschreibungssituation immer dann eröffnet sein, wenn der zu Unrecht unterlegene Bieter insb. die mögliche Verletzung seiner Rechte darlegen kann.

2. Eingriff und keine Rechtfertigung

Ist der Schutzbereich von Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet, so muss die öffentlich Gewalt durch ihr Handeln in diesen eingegriffen haben und es darf keine Rechtfertigung für diesen Eingriff in Betracht kommen. Zunächst liegt ein Eingriff darin, wenn der Rechtsweg i.S. d. Weges zu den staatlichen Gerichten verschlossen bleibt. Dies kann dadurch erfolgen, dass der Zugang zu den Gerichten ausgeschlossen oder in unzumutbarer, nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigter Weise, erschwert wird bzw. der effektive Rechtsschutz nicht sichergestellt wird, weil keine Überprüfung durch die Gerichte erfolgt. Obwohl die nähere Gestaltung des Zugang zu den Gerichten dem Gesetzgeber obliegt, muss diese dem Schutzgedanken des Art. 19 Abs. 4 GG gerecht werden. Für den Ausschluss der Drittanfechtung nach § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV bedeutet dies, dass auf jeden Fall von einer Beeinträchtigung des Schutzbereiches von Art. 19 Abs. 4 GG ausgegangen werden kann. Denn einem unterlegenen Bieter ist es nicht möglich den an den Konkurrenten erteilten Zuschlag auf seine Rechtmäßigkeit hin gerichtlich überprüfen zu lassen.[13]

Eine Unvereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Eingriff nicht gerechtfertigt ist. U.a. sind gerechtfertigte Eingriffe durch zusammenstoßendes Verfassungsrecht, vor allem zum Schutz von Grundrechten Dritter, denkbar. Ebenso legt der Gesetzgeber den Spielraum fest, ob und inwieweit er im einfachen (oder untergesetzlichen) Recht subjektive Rechte zugestehen möchte. Doch müssen diese Einschränkungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Hierbei können vor allem die mit dem Rechtsschutz verknüpften Zeitnachteile von Bedeutung sein, vor allem bei einer Konkurrentenklage im Knappheitswettbewerb. Hierzu hat das BVerfG im Bereich des Insolvenzrechts geurteilt, dass der dort vorgenommene Ausschluss der Konkurentenklage im Hinblick auf die Bestellung eines Insolvenzverwalters zulässig ist, weil die Berufung eines Insolvenzverwalters vorrangig den Interessen der Gläubiger und Schuldner nützt. Überträgt man dies auf die Ausschreibungssituation, vor allem auf die Erteilung des Zuschlags, dann würde es ohne den Ausschluss der Drittanfechtung bei einem erfolgreiches Vorgehen des unterliegenden Bieters gegen die Begünstigung seines Konkurrenten zu folgenden Problemen führen:

zeitliche Verzögerung des Ausschreibungsverfahrens und somit Erschwerung des geplanten Zubaus

Entziehung der Investitionssicherheit für das bezuschlagte Angebot und somit Begrenzung der Verwirklichung der begünstigte Leistung

Wegfall der Investitionsbasis für die Zeit- und Realisierungspläne für die berücksichtigten Projekte und

Schädigung der als empfindlich angesehenen Realisierungsqoute bei Ausschreibungen und hierdurch negative Folgen für das Volumen in Folgeausschreibungen

Gerade zur Verhinderung dieser Probleme ist der Verordnungsgeber befugt, das Interesse des Einzelnen am Erhalt seiner positiven Förderentscheidung wie auch das Interesse der Allgemeinheit an einem kontinuierlichen Zuwachs der ausgeschriebenen Leistung, mehr Gewicht beizumessen als dem Begehren eines nicht berücksichtigen Bieters die positive Förderentscheidung des Konkurrenten anzugreifen. Dies hat der Gesetzgeber vorliegend durch § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV für das Ausschreibungsverfahren zur Bestimmung der Förderhöhe im Bereich der PV-Freiflächenanlagen umgesetzt. Ebenso sieht die FFAV in § 39 Abs. 1 FFAV einen Weg vor, um dem Rechtsschutzinteresses des unterlegenen Bieters ausreichend Rechnung zu tragen. Insofern ist letztendlich davon auszugehen, dass der Ausschluss der Drittanfechtung nach § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV mit Art. 19 Abs. 4 GG im Einklang steht.[14]

D. Vorläufiger Rechtsschutz

Nach § 39 Abs. 1 S. 2 FFAV soll die Erteilung des Zuschlags durch die BNetzA erst mit der rechtskräftigen Entscheidung erfolgen. Aufgrund des zweistufigen Instanzenzuges kommen bis dahin auf den übergangen Bewerber Kosten für die bereits geleistete Erstsicherheit zu und für ihn besteht der Anspruch auf finanzielle Förderung gem. § 19 EEG nicht mit der Folge, dass dieser erst zueignen späteren Zeitpunkt eine Vergütung erhalten kann. Damit diese Situation vermieden werden kann, ist es dem zu Unrecht übergangenen Bewerber möglich vorläufigen Rechtsschutz gem. § 85 Abs. 4 EEG i.V.m. § 76 Abs. 3 i.V.m. 72 EnWG zu beantragen. Nach § 72 EnWG kann die Regulierungsbehörde bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen treffen. Die Möglichkeit des vorläufigen Rechtsschutzes kommt zudem nur für die Verpflichtungsbeschwerde in Betracht. Dem wird regelmäßig der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache entgegenstehen. Dieser Grundsatz kann nur in den Fällen ohne Berücksichtigung bleiben, in denen ohne die vorläufige Erteilung die wirtschaftliche Stellung des Antragstellers bedroht ist. Für diese Beurteilung sind die Umstände des Einzelfalls zu beachten.[15]

E. Fallbeispiel

Quellen:

[1] Katharina Merkel, Rechtschutz im Ausschreibungsverfahren nach der F
reiflächenausschreibungsverordnung, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Nr. 12
vom 17.04.2015, S. 1.
[2] Katharina Merkel, Rechtschutz im Ausschreibungsverfahren nach der F
reiflächenausschreibungsverordnung, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Nr. 12
vom 17.04.2015, S. 1.
[3]
[4] Bundesregierung, FFAV (Stand vom 28.01.2015) – nicht amtliche Lesefassung (siehe Artikel 1), S. 94.
[5] Bundesregierung, FFAV (Stand vom 28.01.2015) – nicht amtliche Lesefassung (siehe Artikel 1), S. 94.
[6] Bundesregierung, FFAV (Stand vom 28.01.2015) – nicht amtliche Lesefassung (siehe Artikel 1), S. 94.
[7] Schenke, BK, Rn. 80, 83; Schmidt-Aßmann, MD, Rn. 38, 42; P.M. Hube, vMKS, Rn. 383; Papier, HdbStR VIII, § 177, Rn. 26; Sachs, Sachs, Rn. 114; Bethge, AöR 104 (1979), 265 (290 ff.) BVerfGE 39, 302 (312 ff.); BVerfGE 107, 299 (299, 311).
[8] Schmidt-Aßmann, MD, Rn. 45, 51; BVerfGE, 57, 9 (23); 58, 1 (26f.);59, 63 (85 f.); 63, 343 (375); Ramsauer, AK, Rn. 21; Sachs, Sachs, Rn. 115; BVerfGE 63, 343 (375); BSGE 61, 131 (133); Jaras, JP, Rn. 47.
[9] BVerfGE 60, 253,268,269, NJW 1982, 2425; BVerfGE 101, 397, 407 NJW 2000, 1709; BVerfGE 103, 142, 156, NJW 2001, 1121; BVerfGE 96, 27, NJW 1997, 2163; BVerfGE 104, 220, NJW 2002, 2456; BVerfGE 117, 244, 269, NJW 2007, 1117; Pieroth/Schlink, StaatsR, Rn. 181, 1101; Lorenz, Der Rechtsschutz desa Bürgers und die Rechtsweggarantie, 1973, 153. Fassbender, AöR 2007 257, 271; Enders, in: Eppping/Hillburger, BeckOK GG , Art. 19, Rn. 59.
[10] Enders, in: Eppping/Hillburger, BeckOK GG , Art. 19, Rn. 55, 56; BVerfGE 33, 1 NJW 1972, 811.
[11] Joras, in: Jaras/Pieroth, GG Kommentar, Art. 19 Rn. 41.
[12] Maunz/Dürig/Dürig, GG, Art. 19 IV,Rn. 34; BVerwGE 107, 215, 220 NJW 1999, 592; BVerwGE 111, 276, 280 NJW 2000, 3584; BVerfGE 96, 100, 114 f. NJW 1997, 3013 ; BVerfGE 113, 273, 310 NJW 2005, 2289; BVerfG NVwZ 2012, 694, 695.
[13] Joras, in: Jaras/Pieroth, GG Kommentar, Art. 19 Rn. 41, 49, 53, 54; BVerfGE 40, 272, 274 f.; 60, 253, 269; 69, 381, 385; BVerfGE 116, 1 18; BVerfGE 101, 106, 124 f.; 116, 1, 19; Birkenbach, Grundfälle zum Art. 19 IV GG, JuS 2007, 910, 914.
[14] Katharina Merkel, Rechtschutz im Ausschreibungsverfahren nach der F
reiflächenausschreibungsverordnung, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Nr. 12
vom 17.04.2015, S. 9, 10.
[15]

Weiterführende Aufsätze:

Dr. Christian Stelter, Die Freiflächenausschreibungsverordnung - Pilotprojekt für die zukünftige Förderung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien, EnWZ 2015 S. 147.

Dr. Florian Huerkamp, Das neue Fördervergaberecht bei Freiflächenanlagen - Rechtsschutz und Verfahren bei der Vergabe von Fördeberechtigungen für Freiflächenanlagen, EnWZ 2015 S. 195.

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CategoryEnergierecht