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grenzüberschreitende Vergabe durch Gemeinden
A. Problembeschreibung
Bei Projekten, die durch benachbarte Gemeinden auf unterschiedlichen Seiten von innergemeinschaftlichen Grenzen realisiert werden, stellt sich regelmäßig die Frage, wie Vergabe von Aufträgen dieser Gemeinden zu erfolgen hat. Zwar beruhen die vergaberechtlichen Regelungen in allen Ländern der EG auf gleicher Grundlage (v. a. auf den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, Quellenangaben siehe unten), jedoch beschränken sich die nationalen Rechtsordnungen sehr selten auf wörtliche Umsetzung der Richtlinien. Die Richtlinien stellen von der Konzeption her lediglich den "kleinsten gemeinsamen Nenner" dar, weshalb eine Abweichung von diesen in vielerlei Hinsicht nicht nur unvermeidbar, sondern gar erwünscht ist - um höheren Schutzstandard für zahlreiche Güter zu erreichen. Dies gilt auch für das Vergaberecht, auch am hier behandelten Beispiel Polen und Deutschland.
B. Rechtsakte und Rechtsquellen, die für eine Lösung in Betracht kommen
- Verordnung, die aufgrund des Art. 11 Abs. 8 PrZamPubl ergangen ist.
Vergaberichtlinien:
- die Vergaberichtlinie 2004, hier als PDF,
- die Sektorenrichtlinie, hier als PDF.
Spezielle europäische Regelungen betreffend Verkehr:
- VO 69/2001 der Kommission über de-minimis-Regeln bei Beihilfen;
Rechtsprechung:
- Altmark-Trans-Urteil zu Übertragung von Aufgaben der Daseinsvorsorge auf Private gegen Entgelt / Zuschuss;
C. Anwendbare Vorschriften
Bei grenzüberschreitenden Beförderungsleistungen innerhalb der EU kommt zunächst die Anwendung der Art. 90 - 100 AEUV (ex-Art. 70 - 80 EG) denkbar. Der Anwendungsbereich dieser Vorschriften gem. Art. 90 AEUV (ex-Art. 70 EG) umfasst dem (deutschen) Wortlaut nach jedoch nur Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr. Da eine Straßenbahn weder Eisenbahn- noch (reinen) Straßenverkehr darstellt, ist die Einordnung schwierig. Die Vorschriften über den Verkehr im EGV sollen jedoch umfassend für alle Beförderungsleistungen durch Landverkehrsträger gelten (vgl. Jung in Callies/Ruffert, Art. 80 EGV, Rn. 5). Demzufolge müssten jegliche Projekte für grenzüberschreitenden öffentlichen Nahverkehr am Maßstab der Art. 90 - 100 AEUV (ex-Art. 70 - 80 EGV) gemessen werden.
D. Lösungsansätze
Aus Sicht des europäischen Rechts bieten sich folgende Lösungsansätze für Vereinfachung der Auftragsvergabe im Hinblick auf die - auch wenn grenzüberschreitende dann doch einfach interkommunale - Zusammenarbeit der Gemeinden an:
- der Auftrag wird nach den Grundsätzen der "In-house-Vergabe" bewertet,
- der Begriff des Unternehmens, welcher für die Annahme eines öffentlichen Auftrags im Sinne des Vergaberechts notwendig ist, wird - dem EuGH folgend - funktional ausgelegt.
1. Grenzüberschreitende Zusammenarbeit als "In-house-Vergabe"
Möglicher Ansatz: Vergabe von Aufträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Gemeinden, die ausschließlich für diese Gemeinden im Rahmen der öffentlichen Aufgaben dieser Gemeinden tätig wird, ist als "In-house-Vergabe" anzusehen. Dies ist auch im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit möglich (Hertwig, Rn. 101 f., EuGH v. 13. 11. 2008, Rs. C-324/07, Rn. 49 f.)
Möglicher Ansatz: Vergabe von Aufträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Gemeinden, die ausschließlich für diese Gemeinden im Rahmen der öffentlichen Aufgaben dieser Gemeinden tätig wird, ist als "In-house-Vergabe" anzusehen. Dies ist auch im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit möglich (Hertwig, Rn. 101 f., EuGH v. 13. 11. 2008, Rs. C-324/07, Rn. 49 f.)
2. Unternehmensbegriff bei der Definition des öffentlichen Auftrags
Das Europarecht verwendet - auch im Vergaberecht - einen autonomen funktionalen Unternehmensbegriff. Demnach handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts, wenn eine öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen beauftragt. Ist der Auftragnehmer kein Unternehmen sondern eine Verwaltungsstelle (im funktionalen Sinne!), dann handelt es sich um keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts (Hertwig, Rn. 101 f.).
Das Europarecht verwendet - auch im Vergaberecht - einen autonomen funktionalen Unternehmensbegriff. Demnach handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts, wenn eine öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen beauftragt. Ist der Auftragnehmer kein Unternehmen sondern eine Verwaltungsstelle (im funktionalen Sinne!), dann handelt es sich um keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts (Hertwig, Rn. 101 f.).
Diese Lösung ist aus Sicht des deutschen Rechts unproblematisch, weil das deutsche Kartellvergaberecht praktisch ausschließlich als Umsetzung der Vergaberichtlinien existiert. Problematisch ist in diesem Zusammenhang die geltende Rechtslage in Polen, die etwas abweichende Definitionen verwendet, so auch im Hinblick auf die Definition des öffentlichen Auftrags. Gem. Art. 2 Nr. 13 VergabeR-PL ist ein öffentlicher Auftrag ein "entgeltlicher Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer geschlossen wird, dessen Gegenstand Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen sind" ((...) umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane - sinngemäße Übersetzung des Autors).
Jedoch auch, wenn sich der polnische Gesetzgeber nicht des Wortes "Unternehmen" bedient, sondern "Auftragnehmer", so handelt es sich dabei um eine Regelung im Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien, die bei der Auslegung auch des polnischen Rechts
Verbleibendes Problem in Polen: Kann eine Gemeinde im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Vereinbarung mit einer anderen Gemeinde die durch beauftragte Gemeinde erledigten Aufgaben (hoheitlich oder nicht) refinanzieren? - zu prüfen: polnisches öffentliches Haushaltsrecht.
CategoryVergaberecht
