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Anlage i.S.d. EEG

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Anlagebgriff

in Arbeit

Der Anlagenbegriff nimmt innerhalb des EEG eine wesentliche Stellung ein. Zum einem ist dieser eine zentrale Anforderung bei der Frage, ob ein Anspruch für den Anlagenbetreiber besteht, bspw. beim Anspruch auf Marktprämie. Zum anderen erlangt dieser Begriff bei der Frage des maßgeblichen Zeitpunktes für den Beginn der Förderung nach dem EEG, an Bedeutung. Entsprechend § 22 EEG ist der Zeitpunkt des Förderbeginns von der Inbetriebnahme der Anlage abhängig. Darüber hinaus kommt diesem auch vergütungsrechtliche eine besondere Bedeutung zu. Dies ist damit zu begründen, dass die Vergütungssätze im EEG sich an der Anlagengröße orientieren, bspw. § 44 EEG. Vor diesem Hintergrund werden im Weiteren folgende zwei Fragen näher betrachtet:

• Was eine Anlage i.S.d. EEG ist? und

• Unter welchen Voraussetzungen mehrere Anlagen vergütungsrechtlich zusammenzufassen sind?

A. Begriff der Anlage

1. Entwicklung des Begriffs

Im Zusammenhang mit den zahlreichen EEG Novellen der letzten Jahre hat auch der Anlagenbegriff einige Veränderungen erfahren. Während § 2 Abs. 3 EEG 2000 bei diesem noch zwischen Alt und Neuanlagen unterschied, wurde dies im EEG 2004 aufgegeben. Nach dessen § 3 Nr. 1 EEG 2004 war unter einer Anlage, jede ist jede selbständige technische Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas zu verstehen. Diese Begriffsbestimmung setze der Gesetzgeber im EEG 2009 größtenteils unverändert fort. Lediglich selbstständig und technisch wurden gestrichen und ergänzte diese um die gesetzliche Fiktion, dass auch solche. Einrichtungen als Anlagen anzusehen sind, welche ausschließlich aus erneuerbaren Energien oder Grubengas stammt, aufnehmen und in elektrische Energie transformieren. Hierdurch wurde vom Gesetzgeber ein weiter Anlagenbegriff geschaffen. Dieser wurde in § 5 Nr. 1 EEG 2014 unverändert übernommen.
Demnach ist unter einer Anlage jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas als Anlage zu verstehen. Dies gilt auch für solche Einrichtungen, die zwischengespeicherte Energie, die ausschließlich aus erneuerbaren Energien oder Grubengas stammt, aufnehmen und in elektrische Energie transformieren, bspw. Stromspeicher, wie Druckluftspeicherkraftwerke, Einrichtungen zur Speicherung der Energie als Wasserstoff oder als chemische Energie.

2. Bedeutung und Reichweite

Dieser umfasst auch jegliche vorgelagerte Einrichtungen, wie Türme von Windenergieanlagen. Zu den Bestandteilen der Anlage gehören nur solche Einrichtungen, welche ausschließlich der Stromerzeugung dienen. Demnach sind jene Einrichtungen nicht erfasst, welche der Stromeinspeisung dienen, bspw. Wechselrichter oder Netzanschlusseinrichtungen. Auch zählen hierzu Einrichtungen, die zur Stromerzeugung nicht notwendig sind aber den Betrieb vereinfachen sowie der Sicherheit der Anlage dienen. Hierzu zählen Gas- oder Notfackeln, Lärmschutzwände oder Schornsteine. In diesem Zusammenhang nehmen gemischt genutzten Anlagen, welche regelmäßig nicht als Anlagenteile betrachtet werden, eine besondere Stellung ein. Bei diesen ist darauf abzustellen, ob diese vorrangig den anderen Zwecken dienen. Demnach ist es vorstellbar, dass eine Einrichtung nicht nur der Erzeugung, sondern auch der Netzsicherheit dient, bspw. Wechselrichter, Anschlussleitungen. Handelt es sich bei diesen um reine Infrastrukturvorrichtungen, sind diese nicht als Anlage anzusehen.

3. Funktionen

Dem Anlagenbegriff kommen verschiedene Funktionen, welche dieser im Rahmen des EEG gerecht werden muss, zu. Hierbei ist zunächst die Abgrenzungsfunktion zu nennen. Mittels dieser Funktion erfolgt die Unterscheidung des Umfangs der förderfähigen Anlagen von den nicht förderfähigen Anlagen nach dem EEG. Auch wird hierdurch der Kreis der anspruchsberechtigten Personen bei der Einspeisevergütung abgesteckt. Ebenso wird hierdurch der Zweck der Förderung durch das EEG gewährleistet. Ebenso umfasst die Funktion die räumliche Geltung des EEG nach § 4 EEG. Dies erlangt im Zusammenhang, dass das EEG während mehrerer Jahre novelliert wurde und das Bestehen einer Anlage immer stets für den konkret vorliegenden Fall zu prüfen ist, an Bedeutung.

Ferner bildet dieser Begriff die Verbindung zwischen den anlagen spezifischen Strom und den Vergütungsbestimmungen. Dieser stellt eine Einordnung der einzelnen Anlage zu den Grenzwerten der Vergütung sicher. Somit fallen Kohlekraftwerke und Atomkraftwerke nicht unter den Anlagenbegriff des EEG. Zur Bestimmung des Vorliegens einer Anlage, ist regelmäßig auf den Regelungszweck abzustellen. Hiernach resultiert aus dem Regelungszweck des § 5 Nr. 1 EEG, dass die Bestimmung der Vergütungshöhe abhängig von der Anlagenleistung zu erfolgen hat. Letztendlich wird das Gericht im Rahmen einer Einzelfallprüfung feststellen, ob in diesem Fall eine Anlage vorliegt oder nicht.

Für den PV-Bereich hat der BGH in seinem Urteil vom 4.11.2015, Az. VIII ZR 244/14 abweichend vom § 5 Nr. 1 EEG, der herrschenden Meinung in der Literatur und Rechtsprechung, wonach bereits das einzelnene Solarmodul für eine Anlage i.S.d. EEG anzusehen ist entschieden, dass nicht das einzelne Solarmodul als Anlage angesehen werden dürfte, sondern das gesamte Solarkraftwerk als solche zu qualifizieren ist. Dies begründet der BGH damit, dass der Anlagenbegriff seit dem EEG 2009 weit zu interpretieren sei.

Gerade vor diesem Hintergrund ist es erstaunlich, dass in der jetzigen Nr. 1 des § 3 EEG2016-E an dem engen Verständnis, dass bereits das jeweilige Solarmodul eine Anlage darstellt, festgehalten wird. Nach der Gesetzesbegründung wird dies damit gerechtfertigt, dass sich die bisherige Praxis bei der Anlagenerweiterung, der Anlagenzusammenfassung bzw. beim Wechsel von Photovoltaikmodulen wegen Diebstahl oder bei technischen Defekten bestätigt hat. Insofern bleiben trotz der höchstrichterlichen Entscheidung Differenzen zwischen Gesetz und Rechtsprechung bestehen und dürften die zukünftige Rechtsanwendung, wegen der bestehenden Rechtsunsicherheiten nicht einfacher machen. Insoweit wäre es an dieser Stelle empfehlenswert sich auf einen einheitlichen Anlagenbegriff zu einigen und diesen klar zu umranden. Ein solcher würde seine Interpretation erleichtern und somit auch die ansonsten bestehenden Rechtsunsicherheiten bei der Rechtsanwendung größtenteils beseitigen.

B. Zusammenfassung mehrerer Anlagen

1. Allgemeines

Im Zusammenhang mit der Frage nach dem Vorliegen einer Anlage gewinnt seit dem EEG 2009 auch immer die Frage der Anlagenzusammenfassung an Bedeutung. Dies resultiert daraus, dass sich die Vergütungssätze nach der Leistung der Anlage richten, bspw. § 40 EEG. Jene ist insbesondere dann zu klären, wenn es um die Frage geht, ob mehrere BHKW, welche ihr Biogas über einem zusammen genutzten Fermenter beziehen als eine Anlage einzustufen sind. Entsprechend dem Wortlaut ist es zunächst notwendig, dass es sich um eine Einrichtung handelt. Hierbei ist der Begriff der Einrichtung sehr weit zu interpretieren. Danach ist unter einer Einrichtung das nach einem konkreten, technischen Plan Vorgegebene zu verstehen. Dies kann auch Anlagenbestandteile und Gruppen von Einzelanlagen miteinbeziehen, sofern ein Plan hierfür vorliegt. Regelmäßig wird hiervon auszugehen sein. Eine Verdichtung der Einrichtung erfolgt durch die Ergänzung „ zur Erzeugung von Strom aus EE oder Grubengas“.
Zur Stromerzeugung sind sowohl vorgelagerte Einrichtungen, wie Fermenter als auch Einrichtungen zur Energieumwandlung erforderlich. Dies hat zur Folge, dass die gemeinsame Verwendung einer Vorrichtung eine Verklammerung als eine Einrichtung zur Folge hat und somit jegliche BHKW als eine Anlage einzustufen sind. Dies ergibt sich auch bereits aus dem Sinn und Zweck des § 5 Nr. 1 EEG. Danach sind Anlagen zusammenzufassen, soweit diese zusammen Einrichtungen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien oder Grubengas gebrauchen.
Nach der Grundsatzentscheidung vom BGH vom 23.10.2013 ist der Anlagenbegriff des § 5 EEG weit auszulegen. Folglich wird unter einer Anlage die Gesamtheit aller funktional zusammengehörenden technisch und baulich notwendigen Einrichtungen verstanden. Somit stellen in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander errichtete Blockheizkraftwerke, die einen Fermenter benutzen, grundsätzlich eine einheitliche Biogasanlage dar. Gleiches wird wohl auch bei verbundenen sonstigen Einrichtungen wie z.B. Gärrest-behälter gelten. Hinsichtlich der unmittelbaren, räumlichen Nähe führt der BGH aus, dass diese dann nicht vorliegt, wenn zwischen mehreren BHKW eine größere, räumliche Entfernung vorliegt. In diesem Fall ist von eigenständigen Satelliten-BHKW und eigenständigen Anlagen im Sinne des EEG auszugehen.

2. Grundlegende Anforderungen der Zusammenfassung

Diese eigenständigen Anlagen könnten vergütungsrechtlich dennoch zu einer Anlage gem. § 32 Abs. 1 EEG zusammengefasst werden. Dies erfolgt dann, wenn es sich zunächst ummehrere Anlagen handelt und die folgenden Voraussetzungen kumulativ vorliegen:

• sie sich auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden (§ 32 Abs. 1 Nr.1 EEG)

• sie Strom aus gleichartigen erneuerbaren Energien erzeugen (§ 32 Abs. 1 Nr.2 EEG)

• der in ihnen erzeugte Strom nach den Regelungen dieses Gesetzes in Abhängigkeit von der Bemessungsleistung oder der installierten Leistung der Anlage finanziell gefördert wird (§ 32 Abs. 1 Nr.3 EEG) und

• sie innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen worden sind (§ 32 Abs. 1 Nr.4 EEG)

a. Das Kriterium auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbar räumlicher Nähe

Im Zusammenhang mit diesen Anforderungen kommt der Voruassetzung, dass sich die Anlagen auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbarer Nähe befinden müssen wesentliche Bedeutung zu.
Aus dem gestuften Satzaufbau sowie aus dem Wort "sonst" ergibt sich ein Rangverhältnis zwischen den beiden Kriterien.
Entsprechend diesem ist die räumliche Zuweisung über das Grundstück zu erst zu prüfen. Somit bildet dies die Regel des lokalen Näheverhältnisses zweier Anlagen. Das Kriterium der sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe ist demgegenüber nachrangig in einem zweiten Schritt zu prüfen, wenn eine Belegenheit auf demselben Grundstück nicht vorliegt. Demnach handelt es sich bei diesem Merkmal um einen Auffangstatbestand.

Die Bestimmung des Merkmals auf demselben Grundstück ist im Gegensatz zur Bestimmung des Kriteriums sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe unproblematisch. Unter demselben Grundstück wird in diesem Kontext die Belegenheit von mehreren Anlagen innerhalb der Grundstücksgrenzen verstanden. Der Begriff des Grundstücks orientiert sich an dessen zivilrechtlichen Verständnis.

Mehr Probleme bereitet in diesem Zusammenhang die Bestimmung des Merkmals der sonst, in unmittelbar, räumlichen Nähe, wenn sich die Anlagen auf unterschiedlichen Grundstücken befinden.
Von einer genauen Bestimmung dieses Merkmals hat der Gesetzgeber trotz der Rechtsunsicherheit bisher abgesehen. Jedoch hat dieser als Orientierungshilfe einen Indizienkatalog entwickelt. Die dort enthaltenen Kriterien sollen für ein räumliches Näheverhältnis sprechen. Die dort enthaltenen Indizien weisen jedoch ein technisch-funktionelles Wesen auf, weniger einen Bezug zum räumlichen Verständnis. Insofern ist dies aufgrund des räumlichen Verständnisses des Wortlauts zur weiteren Interpretation kaum zielführend. Wohl aber ist nach dem Willen des Gesetzgebers von einem weiten Begriffsverständnis auszugehen.

Somit ist für die nähere Bestimmung des Kriteriums der unmittelbar, räumlichen Nähe auf den Normzweck abzustellen. Entsprechend der Gesetzesbegründung zum EEG 2014 kommt einerseits der Verknüpfung zweier Anlagen mittels einer gemeinsam, für den technischen Betrieb erforderlichen, genutzten Einrichtung bzw. die gemeinsame Verwendung von Infrastruktureinrichtungen die Annahme einer unmittelbar, räumlichen Nähe zu. Bspw. Fermenter oder Gärrestebehälter. Demgegenüber hat der BGH in seiner Entscheidung vom 23.10.2013, in welcher dieser die OLG-Rechtsprechung zur Reichweite des Anlagenbegriffs anerkennt, ausgeführt, dass die gemeinsame Nutzung von Fermentern als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der unmittelbar, räumlichen Nähe nicht maßgeblich ist.

Auch in der Literatur werden diesbezüglich verschiedene Ansichten vertreten. So ist Salje der Ansicht, dass eine unmittelbar, räumliche Nähe zwischen den Anlagen bei weniger als 500 m Entfernung zwischen den Anlagen besteht. Befinden sich die Anlagen hingegen weiter als 500 m auseinander, kann nach dieser Ansicht nicht mehr von einem engen und betrieblichen Verknüpfung gesprochen werden. Dieses Kriterium wird allerdings vom Gesetz nicht getragen. Auch ist es fraglich, ob jene abstrakte Ansicht ohne Berücksichtigung des Einzelfalls zur Auslegung des Kriteriums der unmittelbar, räumlichen Nähe eignet. Vor diesem Hintergrund ist es für die Beurteilung des Vorliegens der unmittelbar, räumlichen Nähe zielführender, auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen. Diese hat anhand eines durchschnittlichen, verständigen Bürgers zu erfolgen. Darüber hinaus hat die Clearingstelle EEG zum EEG 2009 eine Empfehlung 2008/49 herausgegeben. In dieser hat die Cleringstelle EEG einen Kriterienkatalog erstellt. Durch diesen soll mittels einer widerlegbaren Vermutung die nähere Bestimmung des Kriteriums der unmittelbar, räumlichen Nähe ermöglicht werden.

b. Die weiteren Anforderungen

Befinden sich mehrere Anlagen auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbarer Nähe, dürfen diese nur dann zusammengefasst werden, wenn bei diesen gleichartige erneuerbare Energien zur Stromerzeugung verwendet werden. Der Begriff der erneuerbaren Energien ergibt sich aus § 5 Nr. 14 EEG. Eine Begriffbestimmung der "Gleichartigkeit" ist im Gesetz nicht enthalten. Eine solche ist auf jeden Fall dann gegeben, wenn für die Primärenergieträger der Anlagen die gleichen, besonderen Vergütungsnorm gelten. Dies ist bei Hybridanlagen nicht der Fall, (a.A. Altrock/Oschmann/Theobald, § 19, Rn. 44)

Jedoch gibt es für dieses Verständnis im Wortlaut des § 32 Abs. 1 Nr. 2 EEG keinen Anhaltspunkt. Insofern erfordert das Vorliegen einer Gleichartigkeit eine nähere Betrachtung. Hätte der Gesetzgeber ausschließlich den Energieträger für maßgeblich erachtet, hätte er hiervon in § 32 Abs. 1 S. 1 EEG gesprochen. Vielmehr ist für diesen die Gleichartigkeit der Energie maßgeblich. Demnach sind erneuerbare Energien gleichartig, wenn diese mit der gleichen Technologie verstromt werden. Demnach ist es möglich, dass unterschiedliche Energieträger gem. den §§ 23 - 32 EEG als gleichartig zu betrachten sind, wenn diese gleiche Technologien verwenden.

Zudem kommt eine Zusammenfassung von mehreren Anlagen gem. § 32 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EEG nur dann in Betracht, wenn der in den Anlagen erzeugte Strom in Abhängigkeit von der Leistung der Anlage vergütet wird. Im Hinblick auf den Leistungsbegriff wird dabei zwischen Bemessungsleistung, § 5 Nr. 4 EEG und installierter Leistung, § 5 Nr. 22 EEG unterschieden. Eine leistungsbezogene Förderung erfolgt bspw bei PV-Freiflächenanlagen gem. § 51 Abs. 1 EEG. Entsprechend dieser Regelung ist die Vergütung auf einen Leistungsanteil von 10 MW beschränkt. Die Vergütung des hierüber hinaus gehende Leistungsanteils sinkt auf null.
Erfolgt die Vergütung hingegen nicht leistungsbezogen, dann kommt eine Zusammenfassung nach § 32 Abs. 1 S. 1 EEG nicht in Betracht. Dies ist beispielsweise bei mehreren Windenergieanlagen, welche eine Infrastruktureinrichtung gemeinsam nutzen, der Fall. Bei diesen erfolgt gem. § 49 EEG und § 50 EEG die Förderung anhand des Referenzwertes. Auch fallen hierunter Geothermieanlagen.

Somit ist für die nähere Bestimmung des Kriteriums der unmittelbar, räumlichen Nähe auf den Normzweck abzustellen. Entsprechend der Gesetzesbegründung zum EEG 2014 kommt einerseits der Verknüpfung zweier Anlagen mittels einer gemeinsam, für den technischen Betrieb erforderlichen, genutzten Einrichtung bzw. die gemeinsame Verwendung von Infrastruktureinrichtungen die Annahme einer unmittelbar, räumlichen Nähe zu. Bspw. Fermenter oder Gärrestebehälter.
Demgegenüber hat der BGH in seiner Entscheidung vom 23.10.2013, in welcher dieser die OLG-Rechtsprechung zur Reichweite des Anlagenbegriffs anerkennt, ausgeführt, dass die gemeinsame Nutzung von Fermentern als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der unmittelbar, räumlichen Nähe nicht maßgeblich ist.
Auch in der Literatur werden diesbezüglich verschiedene Ansichten vertreten. So ist Salje der Ansicht, dass eine unmittelbar, räumliche Nähe zwischen den Anlagen bei weniger als 500 m Entfernung zwischen den Anlagen besteht. Befinden sich die Anlagen hingegen weiter als 500 m auseinander, kann nach dieser Ansicht nicht mehr von einem engen und betrieblichen Verknüpfung gesprochen werden. Dieses Kriterium wird allerdings vom Gesetz nicht getragen. Auch ist es fraglich, ob jene abstrakte Ansicht ohne Berücksichtigung des Einzelfalls zur Auslegung des Kriteriums der unmittelbar, räumlichen Nähe eignet. Vor diesem Hintergrund ist es für die Beurteilung des Vorliegens der unmittelbar, räumlichen Nähe zielführender, auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen. Diese hat anhand eines durchschnittlichen, verständigen Bürgers zu erfolgen.
Darüber hinaus hat die Clearingstelle EEG zum EEG 2009 eine Empfehlung 2008/49 herausgegeben. In dieser hat die Cleringstelle EEG einen Kriterienkatalog erstellt. Durch diesen soll mittels einer widerlegbaren Vermutung die nähere Bestimmung des Kriteriums der unmittelbar, räumlichen Nähe ermöglicht werden.

Zum Volltext der Empfehlung: Empfehlung Clearingstelle EEG 2008/49

Abschließend darf eine Zusammenfassung mehrerer Anlagen nur dann erfolgen, wenn diese innerhalb von 12 aufeinanderfolgende Kalendermonaten in Betrieb genommen wurden. Demnach sind sämtliche Anlagen, welche im Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer neuen Anlage bereits max. 12 aufeinanderfolgende Kalendermonate in Betrieb waren, bei der Ermittlung der Vergütungshöhe mit zu beachten.
In diesem Zusammenhang die Frage nach dem Bezugszeitraum. Als mögliche Bezugszeiräume kommt einerseits die genaue Festlegung von 365 Tagen in Betracht. Andererseits ist hierbei auch der Ablauf des Zeitraums möglich. Bei dieser Variante besteht die Gefahr einer sachlich, nicht gerechtfertigten Diskriminierung von Anlagenbetreiber, welche unter Umständen lediglich wenige Tage nacheinander ihre Anlagen in Betrieb nehmen. Auch spricht wohl der gesetzgeberische Wille, infolge des Versäumens eines Zeitraumes dem Anreiz eines rechtsmissbräuchlichen Anlagensplittings, entgegenzuwirken, gegen diese Variante. Aus diesen Gründen ist wohl der ersten Variante der Vorrang zu gewähren.
Nunmehr hat sich die Clearingstelle EEG diesem Auslegunngsproblem angenommen und ist zu einem abweichenden Resultat gekommen. Demnach ist für die Fristberechung gem. § 32 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EEG nicht auf das Verstreichen von 365 Tagen abzustellen, sondern es muss eine kalendermonatsbezogene Ermittlung statt finden. Jedoch ist hierbei nicht auf die kompletten 12 Monate abzustellen, sondern der Monat der Inbetriebnahme der vorletzten Anlage, ohne Berücksichtigung deren taggenauen Inbetriebnahme.