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Verwendete Literatur:
- Danner/Theobald, Energierecht, Contracting, bei beck-online
- Hack, Energiecontracting, Energiedienstleistungen und dezentrale Energieversorgung
- Kruse, Wärmelieferungsverträge (Contracting) in der notariellen Praxis, RNOTZ 2011, 65 - 86
A. Allgemeines
Energie-Contracting stellt eine Erscheinungsform der Energiedienstleistungen dar (vgl. Hack, in: Danner/Theobald, Energierecht, Rn. 3).
In der DIN 8930 Teil 5 (Contracting) wird Contracting als die zeitlich und räumlich abgegrenzte Aufgabenübertragung der Energiebereitstellung und -lieferung auf einen Dritten definiert. Dieser handelt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.
Arten des Contractings stellen Energieliefer-, Einspar-, Finanzierungs-Contracting sowie das technische Anlagenmanagement dar.
Auch für das Energie-Contracting gibt es einige spezielle Rechtsgrundlagen, jedoch sind diese eher allgemein gehalten. Gesetzliche Vorgaben sind vor allem dann zu erfüllen, wenn es sich um bestimmte Arten des Energie-Contracting handelt (beispielsweise die Vorgaben der Wärmelieferverordnung im Falle von Wärmelieferverträgen bei einer Umstellung nach § 556c BGB).
B. Vertragsgestaltung
Der Kern des Energie-Contracting besteht weniger aus gesetzlichen Ansprüchen, sondern liegt vor allem im reinen Privat- bzw. Vertragsrecht. Im Vordergrund steht damit der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die nachfolgende Ausarbeitung widmet sich daher vordergründig der Gestaltung von Energiedienstleistungsverträgen.
Aufgrund der Komplexität der möglichen Konstellationen und Regelungen kann an dieser Stelle keine vollständige Darstellung der Vertragsgestaltung im Bereich des Energie-Contracting erreicht werden. Vielmehr soll die nachfolgende Checkliste dem Überblick und dem Einstieg in die Gestaltung eines Energiedienstleistungsvertrages dienen, wobei die individuellen Besonderheiten des Einzelfalles bei der Vertragsgestaltung stets zu berücksichtigen sind.
C. Checkliste für einen Energie-Contracting-Vertrag
I. Allgemeines
Grundsätzlich besteht im Fall eines Energiedienstleistungs-Vertrages Formfreiheit. Jedoch empfiehlt es sich, insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit, stets einen schriftlichen Vertrag abzuschließen (siehe § 15 – 3 VfW-Mustervertrag).
Im Vertrag sind zunächst die beiden Vertragsparteien präzise zu nennen und eine kurze Erläuterung des Ziels (Präambel) und der groben Vertragsstruktur durchzuführen (siehe § 1 VfW-Mustervertrag).
Auch das Vertragsobjekt muss ausdrücklich vertraglich erfasst werden. Das Vertragsobjekt ist das Grundstück, auf dem die Leistung erbracht werden soll. Dabei sind Bezeichnung und Lage, sowie Eigentumsverhältnisse am Versorgungsobjekt zu erfassen (siehe Hack, Energie-Contracting, Rn. 698 und § 2 - 1 VfW-Mustervertrag). Des Weiteren muss der Vertragsgegenstand geregelt werden (siehe § 2- 2 VfW-Mustervertrag).
Der Auftraggeber, sowie der Auftragnehmer sollten jeweils Projektverantwortliche benennen, die für die Angelegenheiten des Vertrags zuständig sind. Die Benennung sollte der Schriftform bedürfen. Die Projektverantwortlichen treten als rechtsgeschäftliche Vertreter der jeweiligen Partei auf und sind ebenfalls berechtigt, den Vertrag zu ändern oder zu ergänzen. Zusätzlich sollte die Dauer der Vertretertätigkeit festgelegt werden (siehe § 3 VfW-Mustervertrag).
Wenn der Auftragnehmer geeignete Dritte zur Durchführung einzelner Maßnahmen beauftragen möchte, muss dies ebenfalls vertraglich fixiert werden. Dem Auftraggeber sollte jedoch eine Möglichkeit der Ablehnung des vom Auftragnehmer benannten Nachunternehmers aus wichtigem Grund eingeräumt werden (siehe § 4 VfW-Mustervertrag).
Zudem sind auch bei Abschluss eines Energiedienstleistungs-Vertrages stets die Vorgaben der §§ 305 ff. BGB zu beachten (siehe Hack, Energie-Contracting, Rdnr. 41). Hierzu ist zunächst zu prüfen, ob es sich um AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handelt. Falls ja, muss stets beachtet werden, dass diese Klauseln in den Vertrag einbezogen werden und sie zudem wirksam (§§ 307 ff. BGB) sind. Hierzu spielt im Hinblick auf Unternehmen als Vertragspartner insbesondere die Inhaltskontrolle des § 307 BGB eine Rolle, das heißt eine Klausel ist dann unwirksam, wenn der Vertragspartner durch diese entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Ist der Vertragspartner kein Unternehmen, so finden gemäß § 310 Abs. 2 S. 1 BGB die § 308 BGB und § 309 BGB zudem auch dann keine Anwendung, wenn es sich um Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz handelt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Praktische Relevanz ergibt sich hierdurch insbesondere in Fällen, in denen beispielsweise ein Mehrfamilienhaus im Rahmen von Energie-Contracting nicht nur mit Wärme, sondern auch mit Strom versorgt wird und hierzu mit den Bewohnern jeweils ein eigener Vertrag geschlossen wird. Dem Contractor (der in der Regel in dieser Konstellation kein Grundversorger ist) bleibt hier die Wahl, ob er den Vertrag an den Regelungen der StromGVV und NAV oder unter Beachtung der Vorgaben der § 308 BGB, § 309 BGB ausrichtet. Sollen die StromGVV und die NAV Anwendung finden, so müssen sie ausdrücklich in den Vertrag einbezogen werden. (Ausführlicher zur AGB-Kontrolle bei Energie-Contracting, siehe Hack, Rn. 41 ff., sowie zur Einbeziehung der StromGVV und NAV Rn. 706).
Allgemein zur AGB-Kontrolle siehe auch Artikel in der Wissensdatenbank oder im Strukturbaum.
II. Gegenstand der Anlage
Die Energieerzeugungsanlage ist die wichtigste Voraussetzung für eine Leistungserbringung des Energiedienstleisters. Daher birgt die Energieerzeugungsanlage an sich viele regelungsbedürftige Inhalte.
- 1. Art und Funktionsweise der Anlage
Zunächst muss sich auf die Art der Anlage und deren Funktionsweise geeinigt werden.
- 2. Übernahme, Eigentum an der Anlage
Die die Energieerzeugungsanlage betreffenden Eigentumsverhältnisse sind sehr umstritten. Ist die Anlage als ein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks i.S.d. § 93 BGB und § 94 BGB anzusehen, würde der Kunde mit deren Einbau automatisch Eigentümer der Anlage. Hierüber streiten sich allerdings Literatur und Rechtsprechung (ausführlich hierzu Hack, Energie-Contracting, Rn. 193 ff.).
Es sollte daher unbedingt vertraglich vereinbart werden, ob das Eigentum an technischen Anlagen, Geräten oder Sachen, die der Auftragnehmer anliefert oder auf sonstige Weise in das Vertragsobjekt einbringt auf den Auftraggeber übergeht oder nicht.
- 3. Versorgungspflicht
Weiterhin muss die Versorgungspflicht des Energiedienstleisters ausdrücklich bestimmt werden. Dazu gehört die Energieart und der Umfang der Energielieferung, sowie Energieeigenschaften, der Übergabepunkt, die Messung der gelieferten Energie, Abgrenzung der Kundenanlage zur Energiedienstleisteranlage, sonstige Leistungspflichten, wie bspw. die Instandhaltung der Kundenanlage und Einschränkungen der Leistungspflicht, z.B. beim Ausfall eines Vorlieferanten (siehe Hack, Energie-Contracting, Rn. 700).
- 4. Abnahmepflicht
Im Gegenzug besteht für den Kunden die Pflicht, die vom Energiedienstleister gelieferte Energie abzunehmen. Die Menge ist dabei dem Bedarf des Objekts und seiner Nutzer (Kunden) angepasst (siehe Hack, Energie-Contracting, Rn. 85.).
Die Abnahmepflicht sollte abgesichert werden durch die Übertragung auf einen Rechtsnachfolger oder eine dingliche Absicherung (siehe dazu unten Kapitel VII. Sicherung). Weiterhin müssen die vom Kunden zu stellende Sicherheiten sowie Anlagen (bspw. Verteilanlage, Tankanlage, Anschlüsse an Versorgungs- und Entsorgungsleitungen, etc.) festgeschrieben sein.
- 5. Preis/Vergütung
Der Auftragnehmer erhält vom Auftraggeber stets eine Vergütung für seine Leistungen. Die Preisbildung weist jedoch erhebliche Unterschiede bei den verschiedenen Contracting-Arten auf. Allgemein kann aber gesagt werden, dass die Preise stets transparent und vollständig dargestellt werden müssen.
Dies bezieht sich auf die Preisbestandteile (Grund-/Leistungspreis, Arbeitspreis und Messpreis beim Energieliefer-Contracting, siehe ausführlich Hack, Energie-Contracting, Rn. 116 ff.), die Preisbildung und ggf. Preisänderungsklauseln (siehe Kapitel III - 6.), den Zeitpunkt der Preisanpassung und die Preisänderung bei geänderten oder neuen Abgaben oder anderen gesetzlich auferlegten Belastungen (siehe Hack, Energie-Contracting, Rdnr. 702).
Vertraglich fixiert werden müssen außerdem der Zeitpunkt des Beginns der Zahlung und die Fälligkeit (siehe § 7 - 2 VfW-Mustervertrag).
- 6. Preisanpassungsklausel
Aufgrund der i.d.R. langen Laufzeiten der Energiedienstleistungsverträge empfiehlt es sich eine Klausel in den Vertrag aufzunehmen, die eine automatische Anpassung des Preises bei Veränderung bestimmter, durch die Vertragsparteien festgelegter, Bezugsgrößen vorsieht (siehe Hack, Energie-Contracting, Rn. 129).
Als Faktoren für eine Preisanpassungen können beispielsweise dienen:
- Entwicklung der Brennstoffkosten
- Entwicklung des tariflichen Stundenverdienstes im Energieversorgungsbereich
Wichtig hierbei ist, den für den Basiswert jeweils zugrunde liegenden Index vertraglich genau festzuhalten.
Fehlt eine Preisanpassungsklausel, so ist es dem Contractor während der gesamten Laufzeit nicht möglich, steigende Preise auf den Kunden umzulegen.
Unbedingt zu beachten ist daher auch, dass die Preisanpassungsklausel zulässig ist, wobei dies bei vorformulierten Verträgen ebenfalls nach den Vorgaben der AGB-Kontrolle zu bewerten ist. Verstößt die Preisanpassungsklausel beispielsweise gegen die Billigkeitskontrolle des § 315 BGB, so ist sie gemäß § 307 BGB unwirksam.
Im Ergebnis führt auch das dazu, dass eine Preisanpassung während der gesamten Laufzeit nicht möglich ist.
(Ausführlich zur besonderen Problematik der Preisanpassung: siehe Artikel über Energielieferverträge oder auch § 5 des Mustervertrags Wärmelieferungsvertrag in Hack, Energie-Contracting, Rn. 709)
III. Abrechnung
Die Regelung der Abrechnung steht den Vertragsparteien grundsätzlich frei. Bei kleineren und mittleren Anlagen ist es üblich, eine jährliche Abrechnung durchzuführen, bei größeren Anlagen wird dagegen meist monatlich abgerechnet. Eine gesetzliche Frist, wann die Abrechnung erfolgen muss, existiert nicht (siehe ausführlich dazu Hack, Energie-Contracting, Rn. 170, 179 ff.).
Weiterhin sollte eine Regelung getroffen werden, wie Laufzeiten des Contracting-Vertrages behandelt werden, die nicht identisch mit dem Kalenderjahr sind (siehe § 6 -8 VfW-Mustervertrag) und ob die Abrechnung nur gegenüber dem Vertragspartner selbst oder auch gegenüber dessen Vertragspartnern (z.B. Mietern) erfolgen soll (siehe Hack, Energie-Contracting, Rn. 703).
IV. Wartung der Anlage
Um die Funktionsfähigkeit der Anlage über die gesamte Vertragslaufzeit zu gewährleisten, ist deren regelmäßige Wartung und ggf. Instandhaltung erforderlich. Es sollte daher im Energiedienstleistungsvertrag festgehalten werden, welche Vertragspartei (regelmäßig der Contractor) für die laufende Überprüfung verantwortlich ist, wer die Kosten hierfür zu tragen hat und wie bei festgestellten Mängeln zu verfahren ist.
Daneben sollte der Vertrag eine Vereinbarung enthalten, die dem Contractor Zutritt zum Grundstück und zum Gebäude zusichert, soweit dies für die Durchführung der Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten notwendig ist (siehe § 7 Mustervertrag Wärmelieferungsvertrag in Hack, Energie-Contracting, Rn. 709; § 6 - 7 VfW-Mustervertrag).
V. Haftung
Regelungen hinsichtlich Gewährleistung und Auswirkungen von Leistungsstörungen und Versorgungsunterbrechung und der Haftung für hieraus resultierende Schäden sind notwendig, um langwierige Rechtsstreitigkeiten und hohe finanzielle Risiken zu vermeiden.
Zur Haftungsbegrenzung dienen neben einem Höchstbetrag der Haftungssumme beispielsweise auch die Vereinbarung von Mitwirkungspflichten des Kunden und daraus resultierende Schadensersatzansprüche.
(Weitere Gestaltungsmöglichkeiten insbesondere zum Einspar-Contracting siehe § 11 VfW-Mustervertrag; ausführlich zur Haftungsbegrenzung siehe Hack, Energie-Contracting, Rn. 316 ff.).
In diesem Zusammenhang sollten auch Vereinbarungen hinsichtlich der vom Energiedienstleister abzuschließenden Versicherungen getroffen werden
(siehe § 12 VfW-Mustervertrag; § 8 des Mustervertrags Wärmelieferungsvertrag in Hack, Energie-Contracting, Rn. 709).
VI. Sicherung
Aufgrund der hohen Investitionskosten ist es für den Contractor von besonderer Bedeutung, den Betrieb der Anlage über die Dauer der kalkulierten Gesamtlaufzeit sicherzustellen.
Hierbei gibt es verschiedene Aspekte die bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden sollten.
Da der Contractor die Finanzierungskosten übernimmt, sollte der Vertrag zum einen regeln, dass die Energieerzeugungsanlage im Eigentum des Contractors verbleibt und nicht durch den Einbau in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergeht (siehe oben Kapitel III - 2; hierzu ausführlich Hack, Energie-Contracting, Rn. 194 ff.).
Hierzu erfolgt neben der vertraglichen Absicherung üblicherweise auch die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) am Vertragsobjekt, die dem Contractor das Recht zur Nutzung und Betretung des Grundstückes einräumt und den Grundstückseigentümer verpflichtet, seinen Energiebedarf nicht durch eigene Stromerzeugung oder den Bezug bei einem Dritten zu decken (siehe Hack, in: Danner/Theobald, Energierecht,Rn. 62).
Die Bestellung einer solchen Grunddienstbarkeit in Verbindung mit dem Energiedienstleistungsvertrag hat zudem zur Folge, dass die Anlage trotz des Einbaus in das Gebäude gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu einem wesentlichen Bestandteil des Grundstücks wird (Scheinbestandteil) und somit auch nicht dem Eigentum des Grundstückseigentümers zuzurechnen ist (siehe Hack, Energie-Contracting, Rn. 215; Kruse: Wärmelieferungsverträge (Contracting) in der notariellen Praxis, RNotZ 2011, 65 (84)).
Zum anderen sollte der Vertrag Regelungen hinsichtlich der Möglichkeit und den Folgen einer Veräußerung des Investitionsobjektes enthalten.
In diesem Zusammenhang ist es zudem sinnvoll, die Voraussetzungen für eine mögliche Übernahme des Vertrages durch den Erwerber des Vertragsobjektes sowie Sonderkündigungsoptionen und Entschädigungsleistungen für den Fall, dass es nicht zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung kommt, zu vereinbaren (siehe § 9 VfW-Mustervertrag).
