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Forschungsprojekt Sanierungsfusionen

A. Einleitung (Ulf Müller)

Die „failing firm“ Einrede – im deutschen am ehesten als Scheiternseinrede zu übersetzen, aber im Kartellrecht zumeist unter dem Stichwort „Sanierungsfusion“ behandelt – ist ein kartellrechtliches Instrument, mit dem ein Unternehmen einen wirtschaftlich ums Überleben kämpfenden Wettbewerber im Wege einer „Sanierungsfusion“ ohne Rücksicht auf seine zunehmende Marktmacht übernehmen kann. Während in der USA – wo die „failing firm“ Doktrin (oder auch „failing company“ Doktrin“) seit über 70 Jahren in der Fusionskontrolle genutzt wird – die Einrede teilweise als „Überlebender“ (Richard D. Friedman, Untangling the Failing Company Doctrine, 64 Texas Law Review 1375 (1986)) beschreiben wird, hat ihr die EU-Kommission zusätzliches Leben eingehaucht: in Übereinstimmung mit ihrer neueren Entscheidungspraxis hat sie die Zulässigkeit von „Sanierungsfusionen“ zwischen Wettbewerbern unter bestimmten Umständen in ihren „Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse“ vom 28. Januar 2004 niedergelegt (Kommission, Bekanntmachung „Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 28.01.2004, Nr. 96-98, veröffentlicht ABl. EG L 24/1 (29.1.2004)). Die Kommission nennt diese Ausnahme vom prinzipiellen Verbot wettbewerbsbeschränkender Fusionen nicht „failing firm“ defence oder Insolvenzeinrede. Vielmehr qualifiziert sie die Kriterien für eine Sanierungsfusion rechtlich als „Fehlen von Kausalität“ zwischen Fusion und Wettbewerbsbeschränkung. Dennoch besteht kein Zweifel, dass das zugrundeliegende Konzept – in der englischen Fassung der Leitlinien auch mit „failing firm“ überschrieben – der amerikanischen Einrede entspricht (Vincenzo Baccaro, Failing Firm Defene and Lack of Causality: Doctrine and Practise in Europe of Two Closely Related Concepts, [2004] European Competition Law Review 11). Diese Übernahme des amerikanischen Konzepts ins europäische Recht lässt es sinnvoll erscheinen, Herkunft und Ziele der „failing firm“ Doktrin zu untersuchen und ihre Einpassung in das EU-Fusionskontrollrecht kritisch zu hinterfragen.
Die Zulässigkeit von Sanierungsfusionen kann positive volkswirtschaftliche und soziale Wirkungen hervorrufen (Siehe zur sozialen Rechtfertigung der Doktrin Lawrence Anthony Sullivan, Handbook of the Law of Antitrust, West Publishing (St. Paul), § 204, at 628 (1977). Generell zu den Zielen des Kartellrechts Robert H. Bork, The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself, The Free Press (New York), 51-89 (1993)). Die wichtigste ist die mögliche Rettung von Arbeitsplätzen, die bei einem durch Unternehmensinsolvenz bedingten Ausscheiden eines Unternehmens aus einem Markt nahezu zwangsläufig ist. Der Verlust von Arbeitsplätzen ist derzeit die größte Gefahr für die europäischen Volkswirtschaften, wie die Entwicklung der letzten Jahre in den von der Finanzkrise besonders betroffenen südeuropäischen Ländern gezeigt hat. Eine hohe Zahl von Langzeitarbeitslosen - gerade unter Jugendlichen - belastet die Sozialsysteme. In Zeiten zunehmenden Arbeitsplatzabbaus durch neue Technologien wächst die Gefahr eines Zusammenbruchs der wirtschaftlichen und sozialen Systeme. So erscheint die Erhaltung der bestehenden Arbeitsplätze als die größte Herausforderung moderner Politik (ähnlich auch Edward O. Correia, Re-Examining the Failing Company Defense, 64 Antitrust Law Journal 683 (1986); Joel G. Chefitz, A Tale of Two Mergers: American/TWA and United/USAir, 14 DePaul Business Law Journal 215, 218 (2002)). Von dieser Perspektive aus ist es kaum überraschend, dass die Bestätigung und Konkretisierung der „failing firm“ defence in den US-amerikanischen Merger Guidelines 1982/84 in einer vergleichbar schwierigen wirtschaftlichen Situation in den Vereinigten Staaten zu Beginn der 80er Jahre des letzten Jahrhunderts – schrumpfende Wirtschaft, zunehmende Insolvenzen und eine hohe Zahl von Arbeitslosen – sowohl von Seiten der Wirtschaft als auch der juristischen Praxis als ökonomisches Wundermittel überschwänglich begrüßt wurde (siehe Thomas E. Kauper, The 1982 Horizontal Merger Guidelines: Of Collusion, Efficency, and Failure, 71 California Law Review 497, 498-99 (1983)).
Doch die „failing firm“ Doktrin kann auch weitere wirtschaftliche Vorteile bewirken. Das strenge Insolvenzrecht der meisten Mitgliedsstaaten verbietet es den Gesellschaftern regelmäßig, ihre Einlagen oder zur Abwendung eines Konkurses gewährte Darlehen und ähnliches im Angesicht einer drohenden Insolvenz des Unternehmens zu entnehmen. Die Einlagen oder Darlehen sind zumeist „verlorenes Kapital“, soweit die Insolvenz tatsächlich eintritt, da die Gesellschafter regelmäßig nur einen kleinen Bruchteil ihrer Investitionen nach Beendigung der Insolvenz zurück erhalten. Soweit die Darlehen für ein Unternehmen auf der Schwelle zur Insolvenz verwendet werden, verzögert dies den Konkurs im Regelfall nur. Das Kapital kann besser zum Aufbau neuer Unternehmen investiert werden. Jeder Versuch, Insolvenzen oder ähnliche Fehlentwicklungen eines Unternehmens zu verhindern, kann daher dieses „verlorene Kapital“ retten.
Berücksichtigt man die möglichen positiven Effekte für die nationalen Ökonomien innerhalb der Union, erscheint es erstaunlich, dass die Kommission – auch angesichts früherer Überlegungen der mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden – die „failing firm“ Doktrin nicht früher als in ihrer Kali & Salz-Entscheidung von 1993 entdeckt hat. Die Anwendung der „failing firm“ Doktrin im EU-Kartellrecht stellt zudem erneut die Frage, ob bei Fusionsentscheidungen andere als Wettbewerbsbelange berücksichtigt werden können. Diese Frage wird in Nachfolge der Überzeugungen der Chicago School zumeist verneint (Siehe Herbert Hovenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 Michigan Law Review 213, 226-229 (1985); Richard A. Posner, The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 University of Pennsylvania Law Review 925 (1979) and generally Bork, The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself, The Free Press (New York), 90-91) oder allenfalls mit Vorbehalten bejaht (siehe zu diesem Problem näher Alison Jones/Brenda Sulpin, EC Competition Law – Text, Cases, and Materials, Oxford University Press (2001), 15-18. Exemplarisch für die Entscheidungspraxis der Kommission Bertelsmann/Kirch/Premiere, Case No IV/M.993 (May 27, 1998), (1999) OJ L 53/1 (February 27, 1999); Deutsche Telekom/BetaResearch, Case No IV/M.1027(May 27, 1998), (1999) OJ L 53/31 (February 27, 1999) and Commission, Fifteenth Report on Competition Policy, point 26. Siehe dazu auch Lennart Ritter/W. David Braun/Francis Rawlinson, European Competition Law: A Practioner’s Guide, Kluwer Law International (London) (2nd Ed. 2000), 407-408). Soweit die Implementierung der „failing firm“ Doktrin im EU-Kartellrecht zur Erreichung der aufgezeigten wirtschaftlichen Effekte führen soll, wären nicht-wettbewerbliche Faktoren relevant für die Entscheidungen der EU-Kommission.

B. . "Failing firm defense" im US-amerikanischen Wettbewerbsrecht

Introduction
Throughout history financial and economic turmoil have led to the deterioration of firms not only in the United States but also around the world
that has had a big effect on the economies of the U.S. (and in the EU) putting companies in the verge of bankruptcy requiring them to adapt and implement successful debt reorganization processes.[1] One of the most popular responses of stressed companies has been to merge or be acquired by profitable organizations. However, (horizontal) mergers[2] and acquisitions transactions in most OECD countries are considered illegal.[3] These horizontal mergers tend to create or strengthen dominant position in the market and are therefore considered to be detrimental for the public interest because they are believed “to lessen the competition, or tend to
create a monopoly”. However, this business practice has become so common that this is on the brink of becoming a per se violation of the
competition laws in the U.S. (and Europe).[4] If one of the firms is in such poor financial condition, in other words, ‘failing’ or ‘flailing’ that the only other possibility [if not acquired] is to exit the relevant market, the merger may be accepted under the so called failing firm defence (FFD)[5,6].

Since the first appearance of the failing firm defence in the U.S. Jurisprudence in 19307 the Federal Trade Commission (FTC) and the
Department of Justice have become more aware in the articulation and the framework used to analyze whether a company qualifies for this defence
Since the first appearance of the failing firm defence in the U.S. Jurisprudence in 1930 [7] the Federal Trade Commission (FTC) and the
Department of Justice have become more aware in the articulation and the framework used to analyze whether a company qualifies for this defence under the U.S. antitrust law,[8] which gives the regulatory agencies the power to decide between allowing a company to establish a dominant position in the market or the complete liquidation of a competitor.

Thus the paper will essentially use the case law from the U.S. and review some of the judgments of cases in which the mergers using this defence have been accepted after investigation. In order to do this and the paper will analyze and provide a general overview of the framework employed for the merger control agencies in the U.S using as a measure the parameters established in the Horizontal Merger Guidelines 2010. The paper also looks at the creation of the Clayton Act, which prohibits under its section 7 the acquisitions of assets and stock or the formations of joint ventures.[9]

1. Legal framework – Development
The U.S. enforcement agencies designed the Merger Guidelines to assist courts in interpretation and application of the competitive law in the horizontal merger context.[10] Under these principles, the Merger Guidelines act as agency reinforcement policy that is not binding on the courts.[11]

a. The Sherman Act
The Sherman Act was first enacted in 1890 [12] and had as a goal to protect consumers by promoting competition and abolishing monopolies. This was the first antitrust law which gives the federal government to investigate and pursue these business activities.

b. The Clayton Act
The Clayton Act was passed by congress in 1914 to strengthen the Sherman Act and since then has served as a tool to control different sectors of the market that might promote anti-competitive practices; such as price discrimination, exclusive dealings that lessen competition, mergers and acquisitions and conflicts of interest that may arise from a person being the director of two companies [13]. The paper pays a bigger emphasis to Clayton Act section 7 which focuses on the section of mergers and acquisitions practices. The special importance of section seven is because since its creation companies have found a way to evade the prohibition by acquiring competitor’s assets which was not an explicit term since its creation.

This Act [14] operates as the principal federal law governing the Horizontal mergers.

c. Federal Trade Commission Act
The Federal Trade Commission Act focuses primarily on the unfair competition and establishes an independent administrative authority as the
monitoring body in the practices of price-fixing, false advertising, boycotts and illegal as well as unfair methods of competition.[15]

2. The Failing Firm Defence
The failing firm defence was both developed in the U.S. and European case law enabling failing companies to come together, in transactions that otherwise would be described anticompetitive. According to the case law in the U.S. that has evolved the failing firm defence applies only when two requirements are met; i) the target company must be in a failing condition and b) the failing company must have no other reasonable alternatives to the proposed merger that are less detrimental to competition.[16] If these two requirements are met then a failing firm could merge or be acquired by a profitable competitor company, [17] only when the transaction proves not to be detrimental to the relevant market (either in increase of market share or consumer conditions). Academics argue that the underlying point under the FFD is that in either way the deterioration of the market could occur. If the companies come together they would acquire a stronger position and thus alter the competiveness of the market, and if the merger is blocked, theassets of the failing firm would cause the market structure to change by the
absence of the merger’s assets through the exit of the failing firm [18]. Admitting that there would be no less anti-competitive alternative the
authorities may allow the merger.

This is a more extreme example of the more general circumstances, because if the relevant assets would exit the market the public would not be worse or better off than if the merger have been implemented.

The Horizontal Merger Guidelines state that the probability of business failure is not strong evidence to provide a defence for a merger that is likely to prevent or lessen competition substantially.[19] Once it has been established that the merger a merger involving a failing firm as not likely to result in a substantial lessening or prevention of competition, the FTC or DOJ [in U.S. jurisprudence] must assess if any alternatives to the merger exist and whether these are likely to result in a materially greater level of competition than if the proposed merger proceeds. [20]

3. Case Law in the U.S. – Control and Jurisprudence

a. International Shoe Co v. FTC – 280 U.S. 291 [21]
The first time where the failing firm defence made its debut was in the International Shoe Company in 1930. The International Shoe acquired stock from McElwain Company, at the time [a competitor] both were the biggest manufacturers of shoes in the world. This happened as a result of the poor financial performance and substantial debt McElwain Company had seen itself into and with no other option to avoid liquidation the firm was pushed to pursue the acquisition. In overruling the decision by the FTC to prevent the transaction, the Supreme Court Justice stated: “In the light of the case thus disclosed of a corporation with resources so depleted and the prospect of rehabilitation so remote that it faced the grave probability of a business failure with resulting loss to its stockholders and injury to the communities where its plants were operated, we hold that the purchase of its capital stock by a competitor (there being no other prospective purchaser), not with a purpose to lessen competition, but to facilitate the accumulated business of the purchaser and with the effect of mitigating seriously injurious consequences otherwise probable, is not in contemplation of law prejudicial to the public and does not substantially lessen competition or restrain commerce within the intent of the Clayton Act. To regard such a transaction as a violation of law […] would ‘seem a distempered view of purchase and
result’. [22]

The International Shoe Co required two elements to satisfy the failing firm defence: the acquired firm would go insolvent would the merger be blocked, and the acquirer was the only available purchaser.

The Supreme Court later refined the failing firm criteria in Brown Shoe v
U.S.A and in Citizen Publishing v FTC [23], which ultimately became very similar to the criteria adopted in the US Horizontal Merger Guidelines. “In the light of the case thus disclosed of a corporation with resources so depleted and the prospect of rehabilitation so remote that it faced the grave probability of a business failure with resulting loss to its stockholders and injury to the communities where its plants were operated, we hold that the purchase of its capital stock by a competitor (there being no other prospective purchaser), not with a purpose to lessen competition, but to facilitate the accumulated business of the purchaser and with the effect of mitigating seriously injurious
consequences otherwise probable, is not in contemplation of law prejudicial to the public and does not substantially lessen competition or restrain commerce within the intent of the Clayton Act. To regard such a transaction as a violation of law […] would ‘seem a distempered view of purchase and result’. [24]

At first the decision of the court was against the acquisition of the stock but after the appeal the court could find no violation of the Section 7of the Clayton Act. [25]

Here the underlying point was that the products of the two shoe manufacturing companies were very different in appearance and classes of consumers and this did not represented a competition as they found to be in different markets and when this is remove, what remains is the finding that there was any substantial competition between the two corporations of any
real support in the evidence. [26] Another main point in the decision was that the legal case on the side of International Shoe required only to meet two components in order to satisfy the failing firm defence: the first one that the acquired firm would go insolvent, and the second that the acquirer was the only available purchaser.

This was then refined in the cases of in Citizen Publishing and Brown Shoe, which it then became very similar to the criteria adopted in the US Horizontal Merger Guidelines.

b. Brown Shoe – 370 U.S. 294, 344
Section 7 of the Clayton Act in its original form sought only the prohibition of
the acquisition of stock and caused business to find new ways around this prohibition by buying the target company’s asset. As a result of this, the congress amended in 1950 Section 7 by passing the Celler Kefauver Anti- Merger Act. The Act indicated that there was no provision in which the Congress had provided no specific quantitative or qualitative tests by which the enforcement agencies could test the effects of a given merger. But it rather tried to consider a variety of economic factors to determine if the merger was consistent with maintaining competition in the relevant market in which these two companies operated. [27] Thus, it would result in a further substantial lessening of competition and an increased tendency toward monopoly. It enjoined appellant from having or acquiring any further interest in the business, stock, or assets of the other corporation, required full divestiture by appellant of the other corporation's stock and assets.28

4. The Failing Firm Defence in the US
The relevant law on the matter of mergers and acquisitions in the United States as mentioned before is Section 7 of the Clayton Act 15 U.S.C §18 Acquisition by one corporation of stock of another. And the defence is intended only as an exemption from what would be a violation of the Clayton Act. Since this forbids any practice that lessens competition or creates a monopoly as an act of acquiring instead of internal growth. The regulation in its § 18 states that; “No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall
acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.”[29] Thus the former competitive legislation provided only control to certain
mergers and acquisitions, but it did not included any regulations on the acquisitions of assets and thus the competitive legislation could be basically avoided by buying the assets of the target corporation. With this in mind the purpose of the Clayton Act was to secure the interest of the public against any harm that would result from lessening competition.

As a result of this the failing firm defence was viewed as being absolute in the U.S. legislation and slightly different in the case law. Thus the merger guidelines required that the framework for the analysis of the failing firm needed to be consistent in order to be approved. These main characteristics were set by the agencies in the Merger Guidelines and are set forth as
follows:
I. The acquiring company must show that the target is in imminent danger of failure;
II. The failing firm must have no realistic prospect for successful reorganization; and
III. The failing firm must show that it has made reasonable, good-faith attempts to locate an alternative buyer and there is no viable
alternative purchaser that poses a less anti-competitive risk.[30] In the 1992 and 1997 versions of the Horizontal Merger Guidelines were
four conditions that needed to be fulfilled for the failing firm to be approved but it was found that condition 4 “Absent the acquisition, the assets of the failing firm would exit the relevant market” [31] could only be fulfilled if and only if condition 3 is fulfilled, since it was assumed that the liquidated and most likely to exit if not acquired.[32] If a company can meet these three conditions, it satisfies the failing firm defence and the prosecutor will not challenge the proposed transaction.

a. The failing division in the US
The failing division is very similar to the FFD and it was first mention by the U.S. Department of Justice in the Horizontal Merger Guidelines 1992 and describes that the failing division defence is permissible when the failing firm is not part of a fully integrated larger parent company. The actual version of the Merger Guidelines 2010 fully recognizes the failing division defence only when applies to viable companies.

The requirements of the failing division are not far different from the FFD since the transaction itself might not be too significant to cause competitive
harm if the risks arise from the acquisition of a division [33]. Here it is assumed that the agencies do not credit that the assets of a division would exit the relevant market in the near future unless the following two conditions apply [34]:

I. applying cost allocation rules that reflect the true economic costs, the decision has a persistently negative cash flow on an operating basis,
and such negative cash flows is not economically justified for the firm by benefits such as added sales in complementary markets or
enhanced customer goodwill; and

II. the owner of the failing division has made unsuccessful food-faith efforts o elicit reasonable alternative offers that would keep its
tangible and intangible assets in the relevant market and pose a less sever anger to competition than des the proposed acquisition.
A similar defence can be made for the failing divisions as for failing firms. As mentioned in the previous paragraph the defence argument would need to be made in applying the appropriate allocation costs rules and that the division will need to represent an economic loss with a negative cash flow in operating basis. Then it needs to be proved that the assets of the failing division would exit the relevant market if not sold, due to the ability of the parent company to allocate cost, intersegment revenues and other transactions related to its subsidiaries and divisions the FTC and DoJ will require supportive evidence not only based on management plans. Last but not least the owner of the failing decision will also need to comply with the purchaser requirements of the Horizontal Merger Guidelines condition 3 in § 11.

Although the failing division has been clearly formulated there is no case law in this area, since it has never been applies by the Federal Courts in theU.S.

Conclusion
From the analysis of the different case law presented in this paper one can argue that the effect required by the Clayton Act Section 7 has become the focus of horizontal mergers. This is only the first hurdle that must be cleared by failing firm mergers proponents. Allowing companies to merge based on the presumption that it will benefit the public welfare should not be the point to discuss here. But whether enforcement authorities and Federal Courts are becoming more lenient in times of financial turmoil is what one should really take into consideration. Since the effects of the failing firm or failing division could be realized either way, whether the merger is allowed or whether it is blocked. Both in presumably achieve the same. I.e. the loss of competitors jeopardize the competitiveness of the market, if the transaction
is not accepted but if it is, then the competitiveness of the market is affected by the market share of the merger. Thus it is important that the Federal Agencies in U.S. apply this principles equally in to healthy and distress economies.

C. Sanierungsfusionen im europäischen Wettbewerbsrecht (Lourdes García Montoro)

1. EINFÜHRUNG: DIE GRÜNDE DER SANIERUNGSFUSIONEN VON UNTERNEHMEN IN DER EUROPÄISCHE UNION
Seit der 70er Jahren ist in der USA die "failing firm defence"-Theorie zur Anwendung gekommen. Eine ähnliche Regelung hat die EU seit 2004 für unseren Binnenmarkt angenommen. Am 29. Januar 2004 wurde in dem Amtsblatt der Europäische Union die Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen veröffentlicht, und ist seit dem in Kraft getreten.
Durch die Wirtschaftskrise hat sich die Situation in der EU sehr verschlechtert, die die europäische Bevölkerung in vielerlei Hinsicht sehr beeinflusst hat. Viele Unternehmen mussten aus Insolvenzgründen aus dem Markt ausscheiden. Zusätzlich haben viele Arbeitsnehmer für viele Jahre ihre Arbeitsstellen verloren und es fiel Ihnen schwer, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Die EU hat die Aufgabe, die Wirtschaftslage vor der hohen Arbeitslosigkeit zu schützen und das Ziel dadurch zu erreichen, die Bevölkerung davor zu schützen.
Um die Folgen der Wirtschaftskrise zu überwinden, hat die EU entschieden, dass eine Fusion von zwei oder mehrere Unternehmen zulässig sei, wenn es die Rettung von Arbeitsplätzen oder die Rückzahlung von Darlehen oder Einlagen als Ziel hat. Ein Anspruch auf Sanierungsfusion eines Unternehmens ist rechtmäßig, wenn die drei Voraussetzungen erfüllt sind:
- Sanierungsbedürftigkeit: Das erworbene Unternehmen ist sanierungsbedürftig und würde ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden.
- Kein Alternativerwerber: Es gibt keine wettbewerblich, weniger schädliche Verkaufsalternative.
- Fehlende Kausalität: Die Marktposition des erworbenen Unternehmens würde auch ohne den Zusammenschluss im Wesentlichen dem erwerbenden Unternehmen zufallen.
Aber wie weit kann es gehen, mehrere Unternehmen zu fusionieren? Hier besteht die Gefahr, dass eine bestimmte Marke, nachdem das Eigentümerunternehmen mit einem andere Unternehmen derselben Branche fusioniert hat, den größten Teil des Produktes seiner Kategorie (Computer, Lebensmittel, Autos?) verkauft, und die Konkurrenten dieser Branche nicht mehr mit ihm im Wettbewerb stehen können. Das heißt, dass das "neue" Unternehmen eine marktbeherrschende Position hat. Deshalb muss man auf die Voraussetzungen des Fusionskontrollverordnung achten, um einen Unternehmenszusammenschluss vereinbar mit dem Binnenmarkt zu schaffen.
Es soll daher untersucht werden, wie Unternehmen, die sich inwirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden, ihr Geschäft durch eine Fusion mit einem anderen Unternehmen retten können.

2. RECHTSGRUNDLAGE IN EUROPA
a) Entwicklung der Rechtsvorschriften über die Unternehmenszusammenschlüssen in Europa
In der Europäischen Union galt als erstes im Bereich Unternehmenszusammenschlüssen die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. Aber der Rat der Europäischen Union nahm eine Neufassung dieser Verordnung durch die Verordnung (EG) Nr. 139/2004 vor, um den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen zu schützen.
Als Gründe diese neue Verordnung bezeichnet der Rat der EU (Begründung der Verordnung 3, 4) die Vollendung des Binnenmarkts und der Wirtschafts- und Währungsunion, die Erweiterung der Europäische Union und die Reduzierung der internationales Handels- und Investitionshemmnisse, die auch weiterhin erhebliche Strukturveränderung bei den Unternehmen, insbesondere durch Zusammenschlüsse, bewirken werden. Die EU begrüßt diese Strukturveränderungen, soweit sie den Erfordernissen eines dynamischen Wettbewerbs entsprechen und geeignet sind, zu einer Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Industrie, zu einer Verbesserung der Wachstumsbedingungen sowie zur Anhebung des Lebensstandards in der Gemeinschaft zu führen.
Allerdings ist zu gewährleisten, dass der Umstrukturierungsprozess nicht eine dauerhafte Schädigung des Wettbewerbs verursacht. Das Gemeinschaftsrecht muss deshalb Vorschriften für solche Zusammenschlüsse enthalten, die geeignet sind, wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen. Daher ist ein besonderes Rechtsinstrument erforderlich, das eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur in der Gemeinschaft ermöglicht und das zugleich das einzige auf derartige Zusammenschlüsse anwendbare Instrument ist (Begründung der Verordnung 5, 6). Diese Idee wurde endlich durch die Verordnung Nr. 139/2004 (die EG Fusionskontrollverordnung) verwirklichen.
Die Kommission hat im Juli 2014 das Weißbuch "Towards more effective EU merger control" (http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_merger_control/mergers_white_paper_en.pdf) veröffentlicht. Der wichtigste Vorschlag betrifft die Einführung eines gezielten Transparenzsystems ("targeted transparency system") für Minderheitsbeteiligungen, die heutzutage häufiger sind. Nach den Vorstellungen der Kommission sollen die vom Erwerb einer nicht-kontrollierenden Minderheitsbeteiligung betroffenen Unternehmen immer dann die Kommission informieren, wenn die Beteiligung eine im Weißbuch näher definierte, wettbewerblich erhebliche Verbindung begründet. Die Kommission kann dann entscheiden, den Fall aufzugreifen, wenn sie dies für erforderlich hält. Die Kommission schlägt vor, dass während einer bestimmenden Frist ein Vollzugsverbot gelten soll. Im Jahr 2014 kommentiert Hirsbrunner das genannte Weißbuch ("Die Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle im Jahr 2013", EuZW Heft 17/2014-658, https://beck-online.beck.de/default.aspx?typ=reference&y=300&b=2014&n=1&s=658&z=EUZW). Seiner Meinung nach sei zu erwarten, dass die Kommission in den weiteren Diskussionen mit der Kritik konfrontiert werden wird, das System sei zu kompliziert und die maßgebenden Aufgreifkriterien seien nicht bestimmt genug.
Am 1. Dezember 2009 trat der Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union in Kraft, dessen Artikel 101 das Kartellverbot vorausgesehen hat, der bei der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlüssen zu beachten ist.

b) Inhalt des Rechtsvorschriften über Unternehmenszusammenschlüssen aus Sanierungsgründen
Besonders wichtig sind in Bereich der Sanierungsfusionen in Europa die Vorschriften von der Verordnung 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen.

aa) Anwendungsbereich: Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung
Der Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 139/2004 sollte anhand des geografischen Tätigkeitsbereichs der beteiligten Unternehmen bestimmt und durch Schwellenswerte eingegrenzt werden, damit Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung erfasst werden können. Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht in Anwendungsbereich dieser Verordnung liegen, fallen grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten.
Gemäß Artikel 1 gilt die Verordnung für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung, d.h., wenn die beteiligten Unternehmen mehr als 5 Milliarden Euro weltweiter Gesamtumsatz übersteigen, oder wenn mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 250 Millionen Euro gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz übersteigen.
Der Zusammenschluss, der diese Schwelle nicht erreicht, hätte auch gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn einige der folgenden Voraussetzungen betroffen ist:
- Der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen beträgt mehr als 2,5 Mrd. EUR,
- der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten übersteigt jeweils 100 Mio. EUR,
- in jedem von mindestens drei Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen beträgt jeweils mehr als 25 Mio. EUR, oder
- der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen übersteigt jeweils 100 Mio. EUR.
Die Verordnung gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.

2. Definition des Zusammenschlusses
Gemäß Artikel 3 der Fusionskontrollverordnung wird ein Zusammenschluss dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle in der Weise stattfindet, dass
- Zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder Unternehmensteile fusionieren; oder dass
- Eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.
Besonders wichtig ist, dass die Kontrolle durch Rechte, Verträge oder andere Mittel, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch:
- Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens;
- Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren.

3. Beurteilung von Zusammenschlüssen: Besonderheiten bei Sanierungsfusionen
Wenn es ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung in Sinne der Verordnung zu berücksichtigen ist, die Kommission wird seine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt prüfen. Um diesen Ziel zu erreichen, die Artikel 2 setzt ein bestimmter Prozess fest, bei denen die Kommission die folgenden Punkte beobachten muss:
- die Notwendigkeit, im Gemeinsamen Markt wirksamen Wettbewerb aufrechtzuerhalten und zu entwickeln, insbesondere im Hinblick auf die Struktur aller betroffenen Märkte und den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb der Gemeinschaft ansässige Unternehmen;
- die Marktstellung sowie die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, ihren Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken, die Entwicklung des Angebots und der Nachfrage bei den jeweiligen Erzeugnissen und Dienstleistungen, die Interessen der Zwischen- und Endverbraucher sowie die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts, sofern diese dem Verbraucher dient und den Wettbewerb nicht behindert.
Ein Zusammenschluss würde als vereinbart mit dem Binnenmarkt erklärt, soweit er den wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert. Anderenfalls wurde den Zusammenschluss aufgrund der Begründung oder Verstärkung eine beherrschende Stellung für mit dem Gemeinsamen Markt als unvereinbar erklärt.
Ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung darf weder vor der Anmeldung bei der Kommission noch so lange vollzogen werden, bis er aufgrund einer Entscheidung oder einer Vermutung für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden ist.
In dem europäischen Kartellrecht fehlt die schriftliche Fixierung des Instituts der Sanierungsfusion. Obwohl die Verordnung das Begriff ?Sanierung? nicht berücksichtig, es ist jeden Tag häufiger die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüsse aufgrund der Insolvenz zu finden. Deswegen, finden die Voraussetzungen des EG Fusionskontrollverordnung auch in Fall einer Sanierung Anwendung, da der einzelne Unterschied in die Gründe liegt. Normalerweise beantragt das beteiligte Unternehmen seine Fusion mit einem Konkurrent, weil sie ein größere Teil des Marktes beherrschen will, oder mehrere Kunde kriegen will; aber der Fall kann auch sein, dass sie von der Insolvenz bedroht ist und ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden würde.

III. ÖKONOMISCHE HINTERGRUND
Gründe für die Fusion gibt es viele, aber nicht alle unterliegen dem europäischen Recht. Die Stilllegung eines Unternehmens beeinträchtigt eine Vielzahl privater und öffentlicher Interessen. Die privaten Interessen, die aus selbst Investitionsrisiken erwachsen, können keine Wettbewerbsbeeinträchtigungen rechtfertigen. Andere öffentliche Interessen, die wie der Wettbewerbsschutz Ziele staatlichen Handelns sind, kann durch die Rechtsordnungen unter Umständen eine größere Bedeutung zugemessen worden sein, als den Wettbewerb an sich. Das Interesse der beteiligten Unternehmen umfasst neben den allgemeinen Konzentrationsmotiven insbesondere den Wunsch, die Vermögenswerte des vom Marktaustritt bedrohten Unternehmens zu erhalten (STEIN, A., ?Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht?, Seite 21, dissertation.de Verlag, 2006).
Von allgemeinem Interesse sind die Rettung von Arbeitsplätzen, die Effizienz des Kapitals, die Wertlos Vermeidung, der Schutz des Gläubigers und des Verbrauchers. Das Unternehmen kümmert sich um sein Überleben, und die Interessen von Dritten stellen manchmal in die Schatten.

a) Die Sicherung von Arbeitsplätzen
Der Schutz von Arbeitsplätzen gerade in Zeiten wirtschaftlichen Krise wird von der Öffentlichkeit hoher Stellenswert beigemessen. Grundsätzlich ist es Aufgabe der Unternehmen auf ein sich veränderndes wettbewerbliches Umfeld durch entsprechende Umstrukturierungsmaßnahmen zu reagieren.
Die hohe Arbeitslosigkeit Quote in der europäische Union (besonders höher in südeuropäische Lander) fordert die Wahrnehmung berechtigter Interessen. Der Ziel wäre der Verlust von Arbeitsplätze zu schutzen. Wenn ein Unternehmen der Markt ausscheidet, werden die Mitarbeiter normalerweise ihren Arbeitsplätze verloren, und das können die europäische Länder nicht mehr erlauben. Deshalb es ist unbedingt notwendig, dass Maßnahmen für die Umstrukturierung von Unternehmen ergriffen werden.
Im Fall ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweite Bedeutung soll der Kommission, bei der Prüfung ihre Vereinbarkeit mit dem gemeinsamen Markt, prüfen, ob das Unternehmen wirklich Insolvent ist, und welche Gründen hatten sie, um dieses Fusion zu beantragen. Es ist möglich, dass das Kreditwürdige Unternehmen der Insolvent Unternehmen fusioniert, aber nicht alle Mitarbeiter in seine Struktur eingliedert. Zussammenschlüsse bewirken regelmäßig einen Arbeitsplatzabbau, der gerade in Sanierungsfällen in einem erheblichen Umfang erforderlich sein kann. Der Markaustritt des sanierungsbedürftigen Unternehmens kann dagegen zu einer gewissen Mehrbeschäftigung bei den Konkurrenten führen.
Selbst wenn der Erhalt einer größeren Zahl von Arbeitsplätzen bei den betroffenen Unternehmen zu erwarten ist, muss berücksichtig werden, dass die Sicherung von Arbeitsplätzen bei einem marktbeherrschenden Unternehmen zu einem Verlust von Arbteitsplätzen bei konkurrierenden Unternehmen führen kann (STEIN, A., ?Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht?, Seiten 98-99, dissertation.de Verlag, 2006).

b) Effizienz des Kapitals und dem Unternehmen im Allgemeine
Während sich die Abwägung von marktmachtbedingten Wohlfahrtseffektten mit Effizienzvorteilen eines Zusammenschlusses theoretisch vergleichsweise gut begründen lässt, ist es in der Praxis nicht gelungen, die Effizienzvorteile eines Zusammenschlusses nachzuweisen. Dementsprechend treffen auch die Europäischen Horizontalrichtlinien keine genaueren Bestimmungen über die Äußerung der Absicht einer stärkeren Berücksichtigung von Effizienzen hinaus, welche Fusionen die genannten Anforderungen überhaupt erfüllen können. Beruft sich ein Unternehmen auf Effizienzgewinn, muss es die Effizienzgewinne konkret berechnen und darlegen, dass die Effizienzvorteile den Verbrauchern zugute kommen und dass sie nicht auf eine den Wettbewerb weniger stark beeinträchtigende Weise erzielt werden können (STEIN, A., ?Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht?, Seite 59, dissertation.de Verlag, 2006).

c) Schutz des Gläubigers und ihren Verlust aufgrund des Sanierungsfusionen
Die gewöhnliche Systemen sind ungenügend um die Unternehmens Krisen zu lösen, meinstens bei größen Unternehmen. Die allgemeine wirtschaftliche Interesse sind zu schutzen, deshalb ist es erforderlich neue Maßnahmen zu finden, um die Durchführung der Liquidation zu vermeiden. Die Lösung der Krise kann nicht normalerweise im Rahmen einer Vereinbarung, deren Zweck ist lediglich eine Reduzierung oder eine Zurückstellung der Haftung, sondern bedürfen die Einleitung von Sanierungsmaßnahmen von größere Bedeutung durchzuführen.
Die Sanierung als Lösung für die Unternehmenskrise ist breiter als die tipische strukturellen Veränderungen, wie beispielsweise die normale Fusion durch Unternehmenszusammenschluss. Die Sanierung ermöglicht die Struktur des beteiligten Unternehmens auf seinem wirtschaftlichen Bedürfnisse aufzupassen und fördern die Verwertung von der inmaterielle Güter des insolvent Unternehmens. Im Gegensatz auf dem Konkurs, es ist möglich eine Umstrukturierung aufzuführen, um die Krediten vom Gläubiger ins Vermögenswerten oder Anteilsrechten umzuwandeln.

d) Auswirkungen für die Verbraucher: Preissenkung vs. Preiserhöhung
Die europäische Fusionskontrolle schützt den wirksamen Wettbewerb nicht nur um niedrigere Preise für die Verbraucher zu sichern, sondern auch um hochwertige Produkte, eine große Auswahl an Waren und Dienstleistungen sowie Innovationen zu erwirken (Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/nonhorizontalguidelines_de.pdf).
Ein Zusammenschluss hätte mittelfristig vergleichsweise nachteilige Konsequenzen für den Preis, wenn andere Unternehmen die gleichbleibende Nachfrage befriedigen können.
Ein weiteres Problem ergibt sich daraus, dass der Eintritt der gewünschten Ergebnisse von vielen Voraussetzungen abhängt, die in der Realität kaum erfüllt sein werden oder sich möglicherweise nachträglich verändern. Die Genehmigung einer Sanierungsfusion könnte weitere Unternehmen zwingen, den Markt zu verlassen, so dass der Wettbewerbsdruck auf den Marktbeherrscher sich weiter verringern und die Preise könnten ansteigen.
Ein wettbewerblich strukturierter Markt, der anderen Unternehmen die Möglichkeit zu kurzfristigem internem Wachstum oder zu einem kurzfristigen Markteintritt lässt, erscheint langfristig grundsätzlich als vorteilfahrter. Eine Abwägung zwischen kurzfristigen Preiseffekten und den Verlusten durch ausbleibende Prozessinnovationen und Qualitätswettbewerb erscheint kaum sinnvoll (STEIN, A., ?Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht?, Seiten 60-67, dissertation.de Verlag, 2006).

IV. ENTSCHEIDUNGSPRAXIS
Grundlage des Sanierungseinwandes ist eine Kausalitätsbetrachtung, die bei horizontalen Zusammenschlüssen von Bedeutung sein kann. Ein Zusammenschluss ist dann nicht ursächlich für die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, wenn dem Erwerber nach Ausscheiden des sanierungsbedürftigen Konkurrenten dessen Marktstellung ohnehin zugefallen wäre. Unter diesen Umständen nimmt der Zusammenschluss eine Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur nur vorweg, die ohnehin eingetreten wäre und mit einer Untersagung nicht aufgehalten werden kann (HIRSBRUNNER, S./ HACKER, N.; ?Sanierungsfusion? ? ?Europäisches Unionsrecht?, 7. Auflage 2015), https://beck-online.beck.de/Default.aspx?vpath=bibdata/komm/groebenschwarzekoeuv_7/ewg_vo_139_2004/cont/groebenschwarzekoeuv.ewg_vo_139_2004.a2.glvi.gl1.htm&pos=23&hlwords=sanierung%C3%90europa%C3%90unternehmen%C3%90+sanierung%2ceuropa%2cunternehmen+%C3%90+sanieren+%C3%90+europa+%C3%90+unternehmen+#xhlhit).

a) Bestimmung der Sanierungsfusion Konzept bei der Kommission
Bei einer Sanierungsfusion wird ein vor dem Konkurs stehendes Unternehmen durch ein finanzstarkes Unternehmen übernommen, um auf diese Weise den finanziellen Zusammenbruch zu verhindern. Die Kommission stellt in ihren Zusammenschlussleitlinien (Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssenhttp://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/nonhorizontalguidelines_de.pdf) übergreifend fest, dass die Genehmigung eines eigentlich problematischen Vorhabens dennoch mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein könne, wenn ein konkursgefährdetes Unternehmen von einem anderen übernommen werde und die anschließende Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur nicht auf den Zusammenschlusszurückgeführt werden kann. Nach Auffassung der Kommission setzt die Anerkennung einer derartigen so genannten ?failing firm defence? voraus, dass drei Bedingungen erfüllt sind:
- das Unternehmen, welches einen Sanierungsfall darstellen soll, wäre aufgrund seiner finanziellen Schwierigkeiten gezwungen, in naher Zukunft aus dem Markt auszuscheiden, falls es nicht durch ein anderes Unternehmen übernommen wird;
- zu dem angemeldeten Zusammenschluss gibt es keine weniger wettbewerbswidrige Verkaufsalternative, und
- die Vermögenswerte des gescheiterten Unternehmens würden ohne den Zusammenschluss zwangsläufig vom Markt genommen werden.
Hiermit stellt die Kommission klar, dass die beteiligten Unternehmen die Beweislast für die fehlende Kausalität und somit für den Einwand der Sanierungsfusion tragen.
Es ist davon auszugehen, dass sich in Zukunft die Wettbewerbsbedingungen auf einem Markt nicht drastisch verändern. Es besteht daher die Vermutung, dass ohne einen Zusammenschluss auch in Zukunft ähnliche Wettbewerbsbedingungen herrschen wie zum Zeitpunkt der Prüfung des Zusammenschlusses. Diese Vermutung führt dazu, dass die Unternehmen beweisen müssen, dass sich auch ohne einen Zusammenschluss die Wettbewerbsbedingungen drastisch verschlechtern würden (DANIÇ, E., ?Sanierungsfusionen im europäischen Wettbewerbsrecht?, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7Py4gVvDFEYJ:www.journals.istanbul.edu.tr/iuafdi/article/download/1023010599/1023009835+&cd=6&hl=es&ct=clnk&gl=es).

b) Entscheidung der Kommission in der Fall Kali + Salz/MdK/Treuhand
Zum ersten Mal hatte sich die Kommission in dem Fall Kali + Salz/MdK/Treuhand mit der Beurteilung einer Sanierungsfusion und den sich daraus Kausalitätsfragen befassen. Der Zusammenschluss führt auf dem deutschen Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali zu einer faktischen Monopolstellung bei einem Marktanteil der Kali-Salz von 79% und der MdK von 19%. In der europäischen Gemeinschaft wird es nach dem Zusammenschluss zwei dominierende Anbieter geben, und zwar einerseits Kali-Salz/MdK und andererseits den französischen Kali-Produzenten SCPA. Gemeinsam vereinigen beide Hersteller etwa 80% der gesamten Kaliproduktion (DANIÇ, E., ?Sanierungsfusionen im europäischen Wettbewerbsrecht?, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7Py4gVvDFEYJ:www.journals.istanbul.edu.tr/iuafdi/article/download/1023010599/1023009835+&cd=6&hl=es&ct=clnk&gl=es). Insgesamt hielt die Kommission in ihrer Entscheidung das Vorliegen der folgenden Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit der Sanierungsfusion für erforderlich:
- Das erworbene Unternehmen würde ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen kurzfristig aus dem Markt ausscheiden.
- Die Marktposition des erworbenen Unternehmens würde im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden unternehmen zuwachsen.
- Es gibt keine weniger wettbewerbschädlichen Erwerbsalternative.
Die vorgenannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und sind von dem anmeldenden Unternehmen vorzutragen und zu beweisen. Aus Sicht der Kommission hatten die Parteien im vorliegenden Fall die drei wesentlichen Kriterien für die Annahme einer Sanierungsfusion hinreichend nachgewiesen. Die Kommission erklärte den Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

c) EuGH vom 31.03.1998, Frankreich u.a./Kommission
Frankreich und zwei große französische Unternehmen hatten eine Nichtigkeitsklage gegen die Kali-Salz Entscheidung der Kommission erhoben. Frankreich griff die Kommissionsentscheidung mit der Argumentation an, dass die Kommission unter Anwendung der Theorie der Sanierungsfusion den zu einem Monopol auf dem deutschen Kalimarkt führenden Zusammenschluss fehlerhaft genehmigt habe.
Der EuGH stellte fest, dass die Tatsache für sich genommen nicht zur Ungültigkeit der Kommissionsentscheidung führt, dass sich die von der Kommission aufgestellten Voraussetzungen nicht vollständig mit den im Rahmen der amerikanischen Theorie der ?failing firm defence? zu Grunde gelegten Kriterien decken. Denn nur der Umstand, dass die von der Kommission aufgestellten Voraussetzungen nicht geeignet wären, die Ursächlichkeit eines Zusammenschlusses für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes auszuschließen, könne ein Grund für die Ungültigkeit der streitigen Entscheidung darstellen.

d) Entscheidung der Kommission in der BASF/Eurodiol/Pantochim, 2001
Die BASF AG erwarb die beiden belgischen Chemieunternehmen Pantochim und Eurodiol von deren italienischer Mutter, SISAS S.P.A., die selbst insolvent war. Pantochim und Eurodiol standen unter Zwangsverwaltung, was nach belgischem Recht eine Vorstufe zum Insolvenzverfahren darstellt. Das für die Zwangsverwaltung zuständige Gericht erklärte der Kommission, dass die Unternehmen in Konkurs gingen, wenn der Zusammenschluss mit BASF untersagt würde.
Die BASF-Entscheidung setz die Anwendung des Begriffs der ?Sanierungsfusion? generell voraus, dass die zur Übernahme anstehenden Unternehmen vor dem Insolvenz stehen. Damit der Begriff der Sanierungsfusion greifen kann, müssen nach Auffassung der Kommission die erste und dritte der insgesamt drei in der Kali+Salz-Entscheidung der Kommission festgelegten Voraussetzungen erfüllt sein. Die Anwendung dieser beiden Voraussetzungen schließt jedoch nicht die Möglichkeit aus, dass die Aktiva der fraglichen Unternehmen durch Dritte auch dann noch übernommen werden können, wenn das Konkursverfahren bereits eröffnet ist.
Da die belgischen Firmen ohne die Übernahme durch die BASF Bankrott gegangen wären und da es keine anderen Kaufinteressenten gab, sind die ersten beiden Bedingungen somit erfüllt. Ohne die Übernahme durch BASF würden die Vermögenswerte vom Markt verschwinden und dies würde sehr wahrscheinlich zu einer deutlichen Verschlechterung des Marktes zum Nachteil der Kunden führen.
Die Kommission kam zu dem Schluss, dass das Zusammenschlussvorhaben weder zur Begründung noch zur Verstärkung einer beherrschenden Stellung führt, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde. Bei einer Sanierungsfusion wird ein vor dem Konkurs stehendes Unternehmen durch ein finanzstarkes Unternehmen übernommen, um auf diese Weise den finanziellen Zusammenbruch zu verhindern.

e) EuGH vom 6. Juli 2010, Ryanair Holdings plc gegen Europäische Kommission.
Am 5. Oktober 2006 gab Ryanair ihre Absicht bekannt, ein öffentliches Übernahmeangebot über das gesamte Kapital der Aer Lingus Group abzugeben. Dieses Angebot wurde am 23. Oktober 2006 abgegeben. Der Zusammenschluss wurde am 30. Oktober 2006 bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften angemeldet. Die angemeldete Transaktion darstelle einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Die Kommission erklärte am 27. Juni 2007 den angemeldeten Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt.
In Bezug auf die Definition der relevanten Märkte, angesichts der von Ryanair und Aer Lingus angebotenen Dienstleistungen hat die Kommission festgestellt, dass die geplante Transaktion bei 35 der Städtepaare, die die relevanten Märkte bildeten, zu horizontalen Überschneidungen führe und dass sie bei zahlreichen Städtepaaren (Ausgansort/Bestimmungsort), die relevante Märkte bildeten, auf denen nur eine der fusionierenden Parteien tätig sei. Die Kommission hat festgestellt, dass die Transaktion ein Monopol auf 22 Strecken schaffe und zur Begründung ganz erheblicher Marktanteile auf 13 anderen führe. Der Zusammenschluss würde aufgrund der Schaffung einer beherrschenden Stellung auf jeder dieser 35 Strecken einen wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen.
Die Kommission hat ausgeführt, dass die Hindernisse für den Wettbewerb ? und damit der Schaden für die Verbraucher ? sich daraus ergäben, dass das Wettbewerbsverhältnis zwischen Ryanair und Aer Lingus entfalle und kein verbleibender oder potenzieller Wettbewerber in der Lage sei, wirksam mit der fusionierten Einheit zu konkurrieren. Über die Folgen für die Preise hinaus wirke sich der Zusammenschluss auch auf die Qualität des Angebots und die den Kunden gebotene Wahl aus, da die fusionierte Einheit nicht mehr dem Wettbewerbsdruck unterliege, der zuvor zwischen Ryanair und Aer Lingus geherrscht habe.
In Bezug auf die Effizienzgewinne, die Effizienzvorteile müssen den Verbrauchern zugutekommen, fusionsspezifisch und überprüfbar sein, damit die Kommission geltend gemachte Effizienzvorteile bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses berücksichtigen und diesen aufgrund von Effizienzvorteilen für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären kann. Diese Bedingungen müssen kumulativ vorliegen. In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission dargelegt, dass einige der geltend gemachten Effizienzgewinne wie die Reduzierung der Personalkosten, die verbesserte Nutzung von Flugzeugen und Reduzierungen bei den Kraftstoff- und Vertriebskosten durch Aer Lingus ebenso unabhängig von der Fusion erreicht werden könnten.
Die Klage von Ryanair wurde abgewiesen und die Zusammenschluss zwischen Ryanair und Air Lingus bleibte als unvereinbart mit dem Binnenmarkt.

V. KRITISCHE STELLUNGSNAHME
Die Sanierungsfusionen auf einer internationale Ebene wachsen weiterhin stark. Ein sehr wichtig Transaktion, die vor kurze geschehen ist, ist die Fusion von Talisman Energy und Repsol im Bereich Kohlenwasserstoff. Der spanische Ölkonzern Repsol kündigte letzte dezember 2014 die Übernahme seines kanadischen Konkurrenten Talisman energy an. Das Angebot habe insgesamt ein Volumen von 13 Milliarden Dollar, hieß es in einer Mitteilung von Repsol an die Börsenaufsicht. Darin seien auch 4,7 Milliarden Dollar Schulden von Talisman enthalten. Durch den Zusammenschluss könnten jährlich rund 220 Millionen Dollar eingespart werden. Wegen des zunehmenden Preisdrucks müssen die Ölproduzenten ihre Ausgaben bremsen. Der Ölpreisverfall erschwert es der Energiebranche, profitabel zu produzieren (http://www.expansion.com/2014/12/15/empresas/energia/1418649797.html). Diese Transaktion wurde von der europäische Kommission am April 2015 erlaubt (http://www.elespectador.com/noticias/economia/autorizan-repsol-adquisicion-de-talisman-articulo-553941).
Auch im Bereich Technologies finden Sanierungsfusionen statt. Beispielsweise, die Übernahme von Concur Technologies Inc. bei SAP-Walldorf. Die Übernahme werde mit Hilfe von Kreditlinien über sieben Milliarden Euro finanziert, die nicht nur den Kaufpreis und Kosten aus der Übernahme, sondern auch die Rückzahlung von bestehenden Schulden von SAP abdeckten, sagte ein SAP-Sprecher. Concur selbst werde dabei mit umgerechnet rund 6,5 Milliarden Euro bewertet. Das sei die größte Übernahme der Firmengeschichte (https://www.concur.de/ueber-concur/pressemitteilungen-nachrichten/12-05-14).
Was kann man dafür kritisieren? Je mehr Fusionen aufgrund der Zahlungsunfähigkeit oder ähnliche Gründe, desto weniger Unternehmen würden aus dem Markt ausscheiden. Durch diese Transaktionen würden sowohl die Interessen vom Gläubiger als auch die Arbeitsplätze gesichert. Zu berücksichtigen ist aber die Wettbewerbsbeschränkungen. Die Sanierungsfusionen sind auf die Vorschriften von der Fusionskontrollverordnung beschränkt, aber die Fusionen finden nicht nur auf die europäische Ebene statt, sondern haben einen weltweit Einfluss auf die Ökonomie in der ganzen Welt. Wie können diese Transaktionen beschränkt werden? Inwieweit ist die Kommision der Europäische Union zuständig, wenn die Übernahme sich auf eine nicht europäischen Unternehmen bezieht?
Die wirtschaftliche Krise hat die Fusionen von Unternehmens begünstigt, wenn das übernehmende Unternehmen genug Geld für den Erwerb hat, im Gegensatz zu dem übernommende Unternehmen, das seine Schulden nicht mehr bezahlen kann.
Problematisch könnten die positiven oder negativen Effekte der Fusion auf die Verbraucher sein. In der Fall Ryanair und Air Lingus, der Kläger begründete die Übernahme in die Vorteile für die Kunden des übernommende Air Lingus, die könnten von einer zukünftige Preissenkung in ihre Flüge profitieren. Aber das ist schwer nachzuweisen, und das beteiligte Unternehmen trägt die Beweislast. Wie wird ein Unternehmen, die durch die Fusion eine Stärkung seiner beherrschender Stellung auf dem Markt durchgeführt hat, die Preise ihre Produkte ermäßigen? Das sieht so aus, als ob das Unternehmen aufgrund seines Nebengewinne kein Interesse mehr auf die Zufriedenheit des Verbraucher hätte.
Nachteil für die Verbraucher wäre die Unmöglichkeit mit andere Unternehmen zu beauftragen. Zum Beispiel, in den Fall UPS/TNT Express, in denen UPS die Übernahme von TNT Express geplant hatte, hat die Kommission entschieden, dass sie die Transaktion nicht erlauben kann, weil es um eine erhebliche Verminderung des Auswahlmöglichkeiten der Verbraucher ging. Wenn UPS mit TNT express fusioniert würde, würde der Verbraucher nur ein anderes Möglichkeit haben, um sein Paket zu schicken: obwohl benutzt er der Dienst von UPS/TNT, oder müsste er mit DHL beauftragen. Die Transaktion würde eine Erhöhung der Preise zu Folge haben, das würde nur Nachteile für die Verbraucher bringen, deshalb kann der Kommission die Fusion nicht erlauben (http://www.cadenadesuministro.es/noticias/la-comision-europea-veta-definitivamente-la-adquisicion-de-tnt-express-por-parte-de-ups/).
In der Zukunft wurde die Kommission wahrscheinlich ihre Leitlinien zur Sanierungsfusionen weiter entwickeln, als neue größere Transaktionen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung stattfinden werden. Dennoch bleibt die Frage immer noch offen, ob die Kommission oder die Europäische Gerichtshof zuständig wären, um Unternehmenszusammenschlüssen mit weltweiter Bedeutung zu prüfen. Eine Lösung könnte sein, dass die europäische Behörden zuständig wären, wenn einem des beteiligten Unternehmens sein Wohnsitz in Europa hätte. Sei der Fall das Unternehmen in einem nicht EU-Land sein Wohnsitz hat, z.B. ein Unternehmen aus der USA erwirbt ein sudamerikanische Unternehmen unter wirtschaftliche Schwierigkeiten, hätten die europäische Behörden nicht mehr die Zuständigkeit um die Vereinbarkeit der Transaktion mit dem Binnenmarkt zu prüfen. In diesem Fall könnte das europäische Unternehmen ihre Marktstelle verschlechter finden, als die amerikanische Unternehmen die marktbeherrschende Stellung aufgrund des Sanierungsfusion erwirbt.
Wie können die europäischen Behörden die Position des europäischen Unternehmens auf dem globalen Markt schützen?
Sie haben sich bis heute nur um den gemeinsamen Markt gekümmert, um einen ?gesunden? Wettbewerb in dem europäischen Markt zu erreichen. Aber vielleicht sollten mehrere Maßnahmen vorgenommen werden, um die Position des europäischen Unternehmens auf dem globalen Markt zu fördern.


VI. Sanierungsfusionen im deutschen Wettbewerbsrecht

V. Branchenspezifische Probleme bei Pressefusionen

Interner Projektbereich

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[1] See Kokkoris & Olivares-Caminal, Antitrust Law amidst Financial Crises (Cambridge: Cambridge University Press, 2010 pages 92 – 97.
[2] A “horizontal” merger occurs when one firm acquires another firm that manufactures the same product in the same geographic market. A “vertical” merger occurs when one firm acquires a customer or supplier. See Financial
Times Lexicon. www.ft.com/lexicon
[3] Persson, L. The Failing Firm Defense, THE JOURNAL OF INDUSTRIAL ECONOMICS. Volume LIII, June 2005, 0022-1821 No. 2 Page 175
[4] Richard E. Low, The Failing Company Doctrine: An Illusive Economic Defense Under Section 7 of the Clayton Act, 35 Fordham L. Rev. 425 (1967).
[5] Person, L. The Failing Firm Defense, THE JOURNAL OF INDUSTRIAL ECONOMICS. Volume LIII, June 2005, 0022-1821 No. 2 Page 175
[6] FFD is referred by different authors as the Failing Firm Defence and Failing Firm Doctrine; this paper uses the FFD as the Failing Firm Defence .
[7] See Int’l Shoe v. FTC, 280 U.S. 291 (1930)
[8] See OECD Roundtable 2009, page 175
[9] See 15 U.S. C. § 18 - Acquisition by one corporation of stock of another
[10] U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines §1 (2010) –
http://ftc.gov/2010/08/100819hmg.pdf
[11] See Brannon & Bradish – The Revised Horizontal Merger Guidelines: Can the Courts be persuaded? – October 2010 at 1
[12] See 15 U.S. Code § 1 - Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty
[13] 15 U.S. Code § 12 - Definitions; short title – “Clayton Act”
[14] 15 U.S. Code § 12 - Definitions; short title – “Clayton Act”.
[15] See 15 U.S.C. §§ 41-58 Federal Trade Commission Act
[16] See OECD Roundtable 2009, page 176
[17] See OECD Roundtable 2009, page 175
[18 ]See Rodger & MacCulloch, Competition Law and Policy in the EC and UK, 4th ed (New York: Routledge-Cavendish, 2009) page 299.
[19] See Horizontal Merger Guidelines 2010
[20] See Horizontal Merger Guidelines 2010 – Example 21.
[21] See International Shoe Co v. FTC – 280 U.S. 291
[22] See International Shoe Co. v Federal Trade Commission , 280 U.S. 291, 50 S.Ct. 89
[23] See Citizen Publishing Co., 394 U.S. at 137
[24]See International Shoe Co. v Federal Trade Commission, 280 U.S. 291, 50 S.Ct. 89
[25] See syllabus of Int’l Shoe Co. v. FTC 280 U.S. 292
[26] Ibid supra at Pp 280 U.S. 296 -298
[27[ See Brown Shoe v. United States 370 U.S. 294,316
[28] See Brown Shoe v. United States 370 U.S. 294, 311-323
[29] See Title 15 – Commerce and Trade Chapter 1 – Monopolies and combinations in restraint of trade § 18 Acquisition by one corporation of stock of another
[30] See Horizontal Merger Guidelines § 11 Failure and Exiting Assets
[31] See Horizontal Merger Guidelines § 5.1 (1997)
[32] See Persson, L. The Failing Firm Defense, THE JOURNAL OF INDUSTRIAL ECONOMICS. Volume LIII, June 2005, 0022-1821 No. 2 Page 179
[33] See Horizontal Merger Guidelines 2010
[34] See Horizontal Merger Guidelines - § 11Fa